1. בפני בקשתו של ב"כ נאשם 4 לקבל כראיה את אימרת החוץ של העד יורי יונג, הנזכר ברשימת עדי התביעה, על אף שלא יגיע המשפט למסור עדותו, לאור מחלת השיטיין או האלצהיימר ממנה הוא סובל. מתברר כי עד זה מסר בחקירתו בפני חוקרי מע"מ הודאה, שלטענת ב"כ נאשם 4 יש בה כדי לתמוך בהגנת מרשו.
ב"כ המאשימה מצטרפת לבקשתו, ללא שהוסיפה טיעונים ונימוקים לעמדתה. ב"כ נאשם 3 מתנגד נמרצות להגשת הודעת העד יונג כראיה, ולטענתו ענייננו בעדות שמיעה שאינה קבילה, ובמיוחד שהעד אינו מתייצב לחקירה נגדית, וגם על פי הוראת סעיף 10א'
לפקודת הראיות (
נוסח חדש), אין לבית המשפט כל סמכות לקבל ראיה זו כקבילה.
2. נראה לי כי צודק ב"כ נאשם 3 בטענותיו וכך אף מנימוקים נוספים, והודעת העד יונג אינה ראיה כשרה.
בית המשפט אינו רשאי לקבל ראיה זו כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.
בסע' 10 א' הנ"ל נאמר כדלקמן:
10 א' (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:
(1)
מתן האמרה הוכח במשפט:
(2)
נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;
(3)
העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.
(ב) בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית- המשפט שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.
(ג) . . .
כלומר, בהתאם לאמור בסע"ק (א), התנאי העיקרי לקבילות האמרה היא שניתנה לצדדים ההזדמנות לחקור את העד. בפרשתנו, העד כלל לא יגיע לבית המשפט בגין מחלתו. הרי ברור מהתיעוד הרפואי שהוגש וכן צו מינוי אפוטרופוס לגופו ולרכושו, כי גם אם יובא, ללא כל רצון אמיתי, לבית המשפט, לא יהיה העד מסוגל להעיד כל עדות עניינית ואין לסנגורים כל אפשרות לנהל חקירה נגדית כל שהיא.
ובהתאם לאמור בסע"ק (ב), גם כשעד אינו מסוגל להעיד, על מנת להכשיר את אימרתו, על בית המשפט להשתכנע כי אמצעי פסול שימש להניא אותו או למנוע ממנו להעיד. כמובן שאין זה המקרה שבפנינו.
3. גם החריג לקבילות עדות שמיעה של "הקפאת הזכירה שבעבר", אינה מתאימה לפרשתנו. על פי ההלכה (ראה ע.פ. 869/81,
מוחמד שניר נ' מדינת ישראל פד"י לח' (4) 169), על בית המשפט להשתכנע, טרם קבלת אימרת חוץ כראיה, כי ההודעה שמסר העד משקפת את האמת, כפי שזו הייתה ידועה לו במועד מסירת ההודעה. בנוסף לכך, על בית המשפט להיות מודע לכך כי גדול הסיכון כטעות בריענונו של הזכרון, וזאת גם על יסוד אמות מידה כלליות בדבר התנהגות העד בעבר. על בית המשפט להזהיר עצמו, אזהרה עצמית, בבחינה דקדקניות של נסיבות כל מקרה ומקרה.
מהנסיבות בהן נחקר העד יונג ונגבתה אימרתו אותה מבקשים להגיש כראיה, עולה כי יש להזהר פן ניסה להקטין מחלקו ובאחריותו וזאת בהטלת האחריות על אחרים. מדובר בעד המעורב בעצמו, לכאורה, בעבירות נשוא כתב האישום. אין מדובר בעד ראיה או בחוקר, המוסר עדות אובייקטיבית לחלוטין, ללא כל עניין אישי בדברים הנרשמים מפיו. כזכור, העד יונג אינו מסוגל כיום, בגין מצבו, אף לאשר את אמיתות תוכן הודעתו.
- ב"כ נאשם 4 אף מפנה בבקשתנו את ביהמ"ש לאמור בע.א 703/86
ברנשטיין נ' מדינת ישראל, פד"י מג' (4) 530, עמד' 532 ואילך. לא רק שב"כ נאשם 4 נמנע מלצטט את מראה המקום והסתפק בטיעוניו שבכתב בציין שם המערער בלבד, הרי גם ציון מס' העמוד היה שגוי. אולם כך או כך, פסק דין זה אינו לענייננו. בפסק דין זה, ערעור אזרחי, נידונה שאלת קבילות חוות דעת רפואית כאימרת חוץ של ממלא תפקיד, במסגרת מילוי תפקידו, כאשר אין אפשרות להעידו. תנאי ראשוני לקבילות אימרה זו הינה שהאימרה נעשתה מכח חובה לפעול ולרשום את פרטי הפעולה או לדווח עליה, ואין כל עילה לספק שמא הדיווח או האימרה - כוזבים (ראה שם עמ' 532). תנאים אלו אינם מתקיימים. העד יונג מסר את אימרתו בחקירה, שלא במסגרת חובתו לרשום ולדווח, לא בעת ביצוע הפעולה - הרישומים בספרי החברות הנאשמות, וברור כי האימרה ניתנה כשלנחקר עניין אישי ישיר בנאמר.
ב"כ נאשם 4 אף הגיש, לאחרונה, תגובה לטיעוני ב"כ נאשם 3, שאין בה כל חדש, פרט לטענתו כי בפרשנות בתי המשפט לסע' 9
לפקודת הראיות (נוסח חדש), משתלבת מגמה כללית של מעבר הדגש מכללים פורמאליים של קבילות לכללים רחבים של משקל, ובמקום סייגים פורמאליים תביא בדיקת האמינות ( ראה ע"פ 7293/98
עמאר זאפר נ' מדינת ישראל פד"י נ"ב(5) 460, 471). אולם האמרה הנידונה אינה עומדת במבחן "בדיקת האמינות", כאמור. אין לדעת מה היה בעד יונג מעיד, אם היה עולה על דוכן העדים, ואין לסניגור כל יכולת לחקרו נגדית. אמרתו ניתנה בחקירה, כשהוא עצמו נחשד בעבירות המיוחסות לאחרים בכתב האישום. בכך בלבד שבחר להפליל עצמו חלקית, בין יתר דבריו, אין די על מנת לבסס אמינות מספקת לקבלת האמרה.
5. לאור כל זאת, הבקשה נדחית. אמרת העד יונג אינה ראיה קבילה.
ניתנה היום, כ' בסיון, תשס"ח (23 ביוני 2008), בהעדר הצדדים.
