1. בתיק זה הואשם וודיע אבו רקייק בעבירות של קשר לפשע, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, ומסחר והספקה של סם מסוכן. עיקרו של כתב האישום - עיסקה למכירת 1 ק"ג הירואין.
היום פירסמתי את החלטתי בנוגע לעתירה לגילוי ראיות חסויות שהגיש ב"כ הנאשם (ב"ש 3920/06). החלטה זו התקבלה בעקבות קיומם של כמה דיונים, ולאחר חשיפה למסמכים שהוטל עליהם חיסיון, ועיון במלוא חומר הראיות שבתיק.
2. לאור מכלול החומר שנחשפתי אליו, סבור אני, כי ראוי הדבר, שמשפטו של הנאשם יתקיים בפני שופט אחר. הדברים טעונים הרחבה מסוימת.
3. מודע אני לכך שלפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות") - ההחלטה בשאלת החיסיון
לטובת הציבור ניתנת על ידי השופט "הדן בדבר" (שלא כהסדר הקבוע בסעיף 44 לפקודת ראיות, לגבי חיסיון
לטובת המדינה). יחד עם זאת, כבר קבע הנשיא דאז, א' ברק, כי יהיו מקרים, שבהם לא יהיה מנוס מכך, ששופט הדן בעתירה לגילוי ראייה החסויה לטובת הציבור, יימנע מלדון בתיק העיקרי. מה שיכריע הוא קיומה של "מסה קריטית" של חשיפה למידע לא קביל (ע"פ 1102/06
נביטסקי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 2220, פיסקה 7). חשיפה כזו עשויה להכריע, הגם שמדובר בשופט מקצועי, האמון על הפרדה בין ראייה קבילה לבין ראייה שאינה קבילה.
4. במקרה דנן היה עליי לעיין בכל חומר החקירה בתיק זה. משפטו של הנאשם טרם החל, וחייב הייתי להכיר היטב את קווי הטיעון ואת "חזית המריבה", לצורך החלטה בשאלת החיסיון (על קושי ה"גישוש באפלה" בדיון בעתירה לגילוי ראייה בתחילת משפט, ראו ע"פ 1152/91
סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 36). מטבע הדיון בבקשה כזו, נחשפתי גם לכל הראיות שהמאשימה ביקשה לאשר את חסיונן. הבעייה המרכזית נגעה לקבוצה בלתי מבוטלת של ראיות, שכונתה בהחלטה "המגעים המוקדמים" לעיסקת הסם. אישרתי את החיסיון בסוגיה זו, והדברים מפורטים מאוד בהחלטה. סבור אני, כי הן מהבחינה הכמותית, והן, מה שחשוב אף יותר, מהבחינה האיכותית, נחשפתי לאותה "מסה קריטית", שמוטב למי שנחשף אליה, כי ימנע עצמו מישיבה במשפט עצמו. דברים אלה אמורים ביתר שאת, כאשר טרם החלה שמיעת ההוכחות - כמו במקרה דנן.
5. מטבע הדברים, לא אכנס בהחלטה זו לפירוט יתר, ולהנמקת יתר. המעיין בהחלטתי בעניין החיסיון יוכל לעמוד על חלק מן הטעמים לכך - בין אם לאור דברים מפורשים ובין אם מתוך דברים משתמעים. מכל מקום, לי נראה, כי שורת הדין ושורת הצדק גם יחד - וגם מראית פני הצדק - דורשות, כי משפטו של הנאשם יתקיים בפני שופט אחר, שידון במשפט מעיקרא, בלא שתובא לידיעתו חטוטרת הראיות הבלתי קבילות והראיות החסויות שנחשפתי אליהן. ודוק: לא תקבע כאן הודעתו של הנאשם או בא כוחו, כי הם "לוקחים על עצמם" את הסיכון, מתוך אמון במקצועיותו של השופט; כיוצא בזה, גם הודעה שלא תעלה מצידם בקשה לפסילת השופט - לא היא שתכריע את הכף. השופט ולא הסניגור נחשף לאותו החומר, ששופט לא אמור ברגיל להיחשף אליו. על השופט מוטלת האחריות להבין, ולחוש, אימתי הוגדשה "הסאה" הקריטית.
6. אכן, במקרה זה הקדימו באי כוח המאשימה ועוררו חשש זה של היחשפותי למסה קריטית של מידע לא קביל: "אשר עלול לפגוע פגיעה ממשית בהגנתו" של הנאשם. כך כתבו עו"ד אייסמן ועו"ד אפשטיין בדצמבר 2006, בבקשם, כי אורה על כך שהדיון בעתירה לגילוי ראייה יתקיים בפני שופט אחר, וזאת כדי למנוע מצב שבו תימנע ישיבתי בדין במשפט עצמו. הם הטעימו, כי בקשתם זו באה: "לאחר דיון מעמיק בהיבט המהותי" של סוגיה זו.
עו"ד מרוז התנגד לבקשה זו, והעניין עלה בישיבת בית המשפט ביום 20.12.06. נדרשתי לעניין העקרוני בהחלטתי מיום 24.12.06, שבה פרסתי קצרות את התלבטותי בסוגיה זו:
אודה מראש, כי בהשקפה ראשונה לא שללתי את אפשרות העברתו של הדיון בעתירה לשופט אחר, וביקשתי לשמוע טענות בעניין. סבור אני, כי
מוטב לעיתים שהבקשה לגילוי ראיות חסויות מכוח סעיף 45 לפקודת הראיות תישמע על ידי שופט, או מותב, אחר מזה היושב במשפט העיקרי (השוו: ע"פ 65/95
איחסן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 832, 836). הדבר
מתחייב במקרים שבהם מדובר בחשיפה למידע משמעותי ו"קריטי", שאז נכון כי השופט היושב לדין לא יהיה אותו שופט שידון בעתירה לגילוי ראייה. הדיבור "בית המשפט
הדן בדבר" בסעיף 45 לפקודת הראיות אינו מונע פיצול כאמור. גם העובדה שבקשה כזו היא יוצאת דופן אינה צריכה למנוע החלטה בדבר פיצול במקרה מתאים.
ואולם, לאור הודעתו של ב"כ המבקש, העומד על כך שלא יועבר הדיון בעתירה לשופט אחר, סבור אני כי בדיון בעתירה זו אין לסטות - לפחות לא בשלב זה - מהכלל הרגיל שלפיו בבקשות לפי סעיף 45 לפקודת הראיות יושב השופט הדן בתיק העיקרי.
7. הדברים האחרונים נכתבו עוד לפני ש"צללתי" לעומקו של כל חומר הראיות בפרשה זו - קבילות, ובלתי קבילות, גלויות וחסויות. עתה, לאחר ש"עליתי מן המים", אין לי ספק, כי נכון הדבר שמשפטו של הנאשם יהיה בפני שופט אחר.
בהתאם לכך, כתבתי בהחלטתי מהיום בעניין החיסיון, כי תוכנה של ההחלטה לא יובא לעיון השופט שבפניו יישמע המשפט.
8. התיק מועבר אפוא לכב' השופט שיף, אשר יקבע מי השופט שיישב בדין במשפטו של הנאשם.
ההחלטה ניתנה בלשכה, היום י' באדר תשס"ז (28 בפברואר 2007), ותועבר לצדדים ולכב' השופט שיף.
דיאנה א.
