כנגד הנאשם הוגש בחודש אוגוסט 2005 כתב אישום, המייחס לו מעשים שונים שבוצעו, לטענת המאשימה, במהלך פינוי הישוב כפר דרום מתושביו, במסגרת תכנית ההתנתקות. בכתב האישום המקורי, ייחסה המאשימה לנאשם ביצוע עבירות התפרעות, שהייה בשטח מפונה ללא היתר לאחר מועד הפינוי, הפרת הוראה חוקית ותקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות.
כתב האישום תוקן בכך שהמאשימה מייחסת לנאשם, בנוסף למעשים ועבירות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי, גם עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע.
בדיון שהתקיים בפניי ביום 25/4/06 כפר הנאשם בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום, והעלה טענות מקדמיות, בטרם קביעת התיק להוכחות. אפשרתי לב"כ המאשימה להשיב בכתב לטענות אלה, ולב"כ הנאשם להגיב בכתב לתשובת המאשימה.
שתיים הן טענותיו המקדמיות של הנאשם: האחת, כי קמה לנאשם הגנה מן הצדק, בשל הפלייתו לרעה לעומת קטינים אשר לגביהם החליט היועץ המשפטי לממשלה לגנוז את תיקיהם. השנייה, כי קיים פגם בכתב האישום בכך שאין כתב האישום מייחס לנאשם מעשה כלשהו של תקיפת שוטר. הדבר היחיד המיוחס לנאשם בכתב האישום, כך נטען, הוא היותו של הנאשם על גג בית הכנסת בכפר דרום, בעת הפינוי.
אביא להלן את טענות ב"כ הנאשם ביתר פירוט:
במסגרת טענת ההפליה, טוען ב"כ הנאשם כי גניזת תיקים שנפתחו נגד קטינים, שלא בגלל חוסר ראיות אלא מסיבות אחרות שאינן ידועות לנאשם, מחייבת את המדינה לנהוג באופן זהה עם הנאשם. אין הצדקה לאבחנה בין המקרים, כאשר ההבדל היחיד הוא היותם של האחרים קטינים. טוען ב"כ הנאשם כי קיים גיל לאחריות הפלילית, וכי היועמ"ש פעל בניגוד לחוק תוך פגיעה באמון הציבור במערכת אכיפת החוק. בתשובה לטענה שהעלתה המאשימה, טען ב"כ הנאשם כי לבית משפט זה סמכות עניינית להכריע בטענת ההפליה, כאשר זו מועלית כטענת הגנה מן הצדק. מבקש ב"כ הנאשם שבית משפט זה יורה למאשימה להעביר אליו את רשימת הקטינים ותיקיהם, כמו גם את השיקולים אשר הנחו את היועמ"ש בהחלטתו לגנוז את התיקים שנפתחו כנגד הקטינים.
לעניין הפגם בכתב האישום, טוען ב"כ הנאשם כי כתב האישום אינו מגלה כל אשמה כנגד הנאשם. בתגובתו לתשובת המאשימה הבהיר ב"כ הנאשם כי דבריו מתייחסים לעבירה של תקיפת שוטרים, אשר הוחלפה בכתב האישום המתוקן לעבירה של תקיפת אנשי בטחון, באותם סעיפי אישום. כתב האישום הוא כוללני, מעורפל, ולא פורטו בו העובדות המיוחסות לנאשם כמעשה תקיפה, טוען הנאשם. לכן, אין ביכולת הנאשם להתגונן כראוי כנגד כתב האישום שהוגש כנגדו. הוא מוסיף וטוען כי אין תחולה במקרה דנן לסעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). לעניין סעיף 29(ב) טוען ב"כ הנאשם כי אין הנאשם יכול להיות מורשע בשל ביצוע עבירת התקיפה בצוותא, שכן כתב באישום אינו מייחס לו אף לא מעשה אחד אשר ניתן לראות בו כאחד ממרכיבי עבירת התקיפה. לעניין סעיף קטן (ג) טוען ב"כ הנאשם כי אין בפנינו סיטואציה מאלה המנויות באותו הסעיף, אשר בגינה ניתן יהיה לומר כי הנאשם כאן ביצע את העבירה באמצעות אחר. נטען כי על פי ההלכה כיום, על מנת להרשיע אדם כמבצע בצוותא, יש להוכיח כי אותו נאשם ביצע מעשה הנופל, לפחות, בגדר ניסיון לביצוע אותה העבירה. במקרה דנן, אין מייחסים לנאשם כל מעשה שהוא בבחינת תקיפה של שוטרים או אנשי כוחות הביטחון.
בתגובתו לבקשה, טוען ב"כ המאשימה כי אין בית משפט זה אכסניה מתאימה לדון בטענת ההפליה. טוען הוא כי מקומה של טענה כאמור בבית המשפט הגבוה לצדק, שכן לבית משפט זה אין סמכות להתערב בשיקול דעתה של הרשות. ב"כ המאשימה מכחיש כי נסגרו תיקים כנגד קטינים וטוען כי הוגשו נגד קטינים שונים 60 כתבי אישום. עוד הוא מוסיף וטוען כי הנאשם נטל חלק מרכזי באירועים במקום וכי הוא היה ממנהיגי האירוע. טוען הוא כי רשימת הקטינים חסויה ולא ניתן להעבירה לנאשם. הוא מוסיף ואומר כי תיקי הקטינים נבחנו והתקבלו לגביהם החלטות גם לאור חומר הראיות שבתיקים. מפנה ב"כ המאשימה לסעיף 29 לחוק וטוען כי לצורך סעיף זה, אין צורך שהנאשם יבצע את כל מרכיבי ההתנהגות הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה . המבחן לסיווגו של אדם כמבצע עבירה הוא מבחן השליטה. לכך השיב ב"כ הנאשם כי מבחן זה משמש להבחנה בין מבצע עיקרי לבין מסייע.
לאחר ששקלתי את הדברים, סבור אני כי דין טענותיו של הנאשם להידחות.
הגנה מן הצדק
ראשית אומר כי לא אוכל לקבל את טענתו של ב"כ המאשימה לפיה טענה מעין זאת, אין לטעון בבית משפט זה אלא בהליכי עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. טענת הפליה הוכרה כטענה אשר עשויה, במקרים מסוימים, להקים לנאשם הגנה מן הצדק. כך קבע בית המשפט העליון בע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ. מדינת ישראל (פורסם ב"נבו"):
"ייתכנו גם מצבים, בהם אכיפה חלקית תימצא פסולה ותקים הגנה מן הצדק אף שאין בבסיסה שיקולים פסולים, אלא היא לוקה בהיבט אחר".
יחד עם זאת, סבור אני כי אין לקבל במקרה שבפניי את הטענה בדבר קיומה של טענת הפלייה אשר תוביל את הנאשם לזיכויו כבר בשלב הזה, בשל הגנה מן הצדק.
בעניין רוזנשטיין, חזר בית המשפט העליון על עקרי ההלכות בקשר עם טענות הגנה מן הצדק, ולהלן עיקרי הדברים:
" במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום, בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק...
ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת-רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון-חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עברינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ הנ"ל....
על בית-המשפט "לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בענינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם, בפסקה 21 לפסק הדין). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי - חרף הפגמים שנפלו בו - פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה דרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ, רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת, קרי ל"התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", שיש בה כדי "לזעזע את המצפון" (שם, בע' 370). תחת זאת, נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ, שם)."
בע"פ 4855/02
מדינת ישראל נ' בורוביץ, מנה בית המשפט שלושה שלבים לבחינת קיומה של הגנה מן הצדק במקרים השונים: האחד, זיהו הפגמים אצל הרשות ועוצמתם. השני, מתן תשובה לשאלה האם המשך ההליכים יש בו משום פגיעה בחוש הצדק ובהגינות. השלישי, אם המסקנה היא כי הייתה פגיעה חריפה בצדק ובהגינות, האם לא ניתן לרפא את הפגמים בדרכים שהן פחות קיצוניות מזיכוי בשלב הזה, כגון התחשבות בדברים לעניים העונש שיוטל על הנאשם.
ניתן לסכם את הכללים שנקבעו בפרשות יפת, בורוביץ ורוזנשטיין, כדלקמן:
א. הגנה מן הצדק תקום לנאשם רק במקרים חריגים ביותר כאשר העוול זועק לשמים, כאשר הרשות מתעמרת בנאשם באופן שאין הדעת סובלת את המשך ההליכים הפליליים.
ב. המדובר הוא במקרים חריגים ביותר בהם הייתה פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.
ג. בדרך כלל יידרש נאשם להראות קשר סיבתי בין התנהגות הרשות לבין הפגיעה בזכויותיו, לעיתים יכול שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לרשלנות הרשות או לנסיבות שאינן תלויות בה, אך לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן.
ד. הכרעה בשאלה האם קיימת לנאשם הגנה מן הצדק אם לאו, אמורה להיעשות לאחר עריכת איזון בן העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי: אינטרס העמדת העבריינים לדין ומצוי דין עמם, הוצאת האמת לאור, קיומן של מנגנוני הרתעה וענישה, שמירה על ביטחון הציבור, הגנה על זכויותיו של הקורבן, הגנה על זכויותיו של הנאשם, הרתעת הרשות מפני נקיטת הליכים נפסדים על ידה, שמירה על טוהר ההליך השיפוטי, שמירה על אמון הציבור בבתי המשפט.
ה. בדיקת נסיבות קיומה של הגנה מן הצדק תעשה בשלושה שלבים: זיהוי הפגמים שנפלו אצל הרשות; בחינה האם בקיום ההליך הפלילי יהיה משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; אם קיימת פגיעה חריפה כאמור, יש לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מאשר זיכויו של הנאשם בשלב המקדמי הזה.
בעניינו, לא התקיימו התנאים לקיומה של ההגנה הנדונה.
