הנאשמים העומדים לדין בגין עבירות על חוק איסור הלבנת הון, התש"ס - 2000 (להלן: "החוק"), חוק העונשין תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין") ופקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן:"הפקודה"), טוענים כי בכתב האישום נפלו שני פגמים מהותיים המקפחים את יכולתם להתגונן:
א. אכיפה בררנית של חוק איסור הלבנת הון התש"ס-2000 (להלן:"החוק"), לפיכך עומדת לנאשמים "הגנה מן הצדק".
ב. כתב האישום אינו מפורט דיו, בצורה הפוגעת ביכולת הנאשמים להתגונן מפניו.
כן טוען נאשם 6 כי יש להפריד הדיון לגביו מיתר הנאשמים, שכן עניינו שונה ואין הצדקה שיהא עליו לשבת על ספסל הנאשמים בעת ניהול משפט ארוך ומורכב בענינם של נאשמים 1 עד 5.
אדון בטענות אלה אחת לאחת.
אכיפה בררנית
טענות הנאשמים
1. עצם הגשת כתב האישום נגד הנאשמים מהווה אכיפה בררנית של החוק, בצורה מפלה ובלתי שוויונית, שדינה להיפסל מכל וכל.
במרכזו של כתב האישום עומדים הנאשמים 1,4 ו-5, שהם בני משפחה אחת, והחברות שבבעלות הנאשם 1, הנאשמות 2-3. הנאשמים הנ"ל עוסקים בהמרת מטבע וניכיון שיקים. המדובר בשירות חיוני לציבור שהינו חוקי וכשר למהדרין. החוק, אשר בא לחדש בהטלת חובת מרשם וחובות דווח על חלפני הכספים למיניהם, הקים ועדה לעיצום כספי שהיתה מנועה מלהטיל עיצום כספי בשנה הראשונה לתחולתו של החוק ומחויבת להסתפק במשלוח אזהרה בלבד.
ב"כ הנאשמים 5-1, עו"ד נ' תל-צור טוען כי שולחיו לא קיבלו מעולם אזהרה כלשהי בקשר לחובות הרישום והדווח שהוטלו עליהם ואף שחלפה שנה לתחולת החוק לא ננקט נגדם הליך של עיצום כספי כלשהוא, שהיה בו כדי לחסום את הגשת כתב האישום בגין אותן עבירות.
עוד טוען הסניגור המלומד כי הליכי עיצום כספי ננקטים מדי יום כנגד מוסדות פיננסיים שונים, כך שהפעלת הסנקציה הפלילית דווקא נגד הנאשמים יוצרת תחושה קשה של אפליה. ( בג"צ 1563/96
מרדכי כץ נ'
היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה (1) 529). אי נקיטת ההליך של עיצום כספי מקים לנאשמים טענה נוספת, בדבר חובת הרשות לפעול בעניינם על פי הנורמה המיוחדת- הטלת עיצום כספי, ולא על פי הנורמה הכללית-העמדה לדין, בעת ששתי הנורמות חלות על אותה סיטואציה.
ועדת העיצומים בחרה להטיל עיצומים כספיים, לאחר קיום שימוע או קבלת מכתב אזהרה, על חברות ניהול תיקים מוכרות ו"מכובדות" לאחר שאלו לא מילאו את חובותיהן על פי החוק (סעיף 63 לטענות הנאשמים 1-5). הנאשמים לא זכו לקבל מכתב התראה ואף לא זכו שיינקט בעניינם הליך של עיצום כספי, הכפוף לשימוע, ואשר יש בו לחסום הגשת כתב האישום. כתב האישום מתייחס גם לאירועים שהתרחשו בשנה הראשונה לתחולת החוק וכן לא ניתנה לנאשמים אזהרה כלשהי. מכלל החלפנים וממירי הכספים בארץ הועמדו לדין דווקא הנאשמים בעוד שחלפנים אחרים לא הועמדו לדין ורובם כלל לא נחקרו באשר לרישומם במרשם נותני שירותי המטבע. בהיעדר כל הסבר לכך שמקרב כלל החלפנים דווקא הנאשמים הועמדו לדין, ובהעדר כל התייחסות לאי הפעלת ההליך של עיצום כספי בשעה שחברות אחרות, "יוקרתיות יותר", זוכות להליך של עיצום כספי כדבר שבשגרה, נראה כי המדובר הוא באכיפה בררנית של החוק ועל כן יש למחוק מכתב האישום את כל העבירות לפי סעיף 3(ב) לחוק.
ב"כ הנאשם 6, עו"ד פ' מרינסקי, טוען כי הגשת כתב האישום נגדו דווקא, יוצרת תחושת אפליה בינו לבין שאר עובדי התאגידים הבנקאיים. לא ידוע על כתבי אישום נוספים שהגישה המדינה נגד עובדי תאגידים בנקאיים. כיון שעל פניו נראה כי האכיפה הינה בררנית, הרי שהנטל להראות כי אכיפה זו מתבססת על שיקולים ענייניים מוטל על המאשימה.
ב"כ הנאשמים מפנים לפסיקה הענפה, וכן לדברי מלומדים, ובין היתר לספרו של פרופ'
ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א', 159;
י' נקדימון, הגנה מן הצדק, 329, ואתייחס לכך להלן.
תשובת המאשימה
2. הטענה בדבר אכיפה בררנית, לפיה תינתן הגנה מן הצדק, תתקבל רק במקרים נדירים, בהם התנהגות הרשות היתה שערורייתית ובלתי נסבלת שיש בה משום רדיפה והתעמרות בנאשם. הטענה תתקבל במקרים מצומצמים וקיצוניים ביותר, בהם השיקולים באכיפת החוק נגד פלוני הינם שיקולים פסולים מעיקרם, אשר הדעת אינה יכולה לסובלם. (ע"פ 2910/94
יפת ואח' נ'
מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221, 370) (להלן: "פרשת יפת").
הנאשמים לא עמדו בנטל הראייתי המוטל עליהם בבואם לטעון לאכיפה בררנית ועל כן לא עבר הנטל לכתפיה של המאשימה להוכיח אחרת.
שיקוליה של המאשימה בהגשת בכתב האישום הינם ענייניים, ומבוססים על הראיות שבפניה, חומרת המעשים המיוחסים לנאשמים ועל האינטרס הציבורי שבאכיפת החוק. אכיפת הוראות החוק בדבר חובת הרישום על נותני שירותי מטבע, חובת הזיהוי של לקוחותיהם וחובות הרישום והדווח על פעולות, הם חלק חיוני במאבק בהלבנת הון. בנקאות אלטרנטיבית, אשר הפיקוח עליה הוא פחות מאשר על מוסדות פיננסים כגון בנקים או קופות גמל, יוצרת סיכון מוגבר להלבנת הון בידי עבריינים המנצלים לרעה שירותים אלו, על מנת להסתיר את מקור הונם. בהינתן בנק אחד או חלפן אחד אשר אינם ממלאים אחר דרישות החוק, עצם אי הדווח פותח פרצה המאפשרת לעבריינים להלבין הון דרכה. (בש"פ 1542/04
מדינת ישראל נ'
אדר, תק - על 2004 (1), 1694).
פעולות אי הרישום והדווח של הנאשמים נעשו לאורך תקופה ארוכה שארכה זמן רב לאחר פרסום הוראות החוק וכניסתן לתוקף. לעניין הנאשם 5, הרי שבאישום 2 הוא לא הואשם בעבירה לפי סעיף 11 יב (א)(1), שכן בידי המאשימה ראיות לכך שהנאשם הגיש בקשה להרשם במרשם נותני המטבע באוגוסט 2002. על כן, אף כי לא היה רשום במרשם, לא הואשם באישום זה בתקופה שעד סוף ינואר 2003.
ברור כי אין רשויות האכיפה יכולות לחקור, וממילא להאשים, את כל המוסדות הפיננסיים ועובדיהם שעוברים על החוק, בעת ובעונה אחת. לפיכך, לא ניתן לטעון כי אכיפתו של החוק במקרה דנן הינה "התנהגות שערורייתית". (ע"פ (ת"א) 4113/98
מדינת ישראל נ'
באבו ואח', תק - מח לב (6), 16).
לעניין הנטל הראייתי המוטל על הטוען לאכיפה בררנית, הרי שעליו לבססו באמצעות ראיות על מנת להוכיח כי שיקולי המאשימה היו זרים ושרירותיים, ובכך לסתור את חזקת תקינות המנהל. אין די בהעלאת הטענה מתוך תחושה גרידא שהאכיפה הינה סלקטיבית, כפי שטוענים הנאשמים. (ע"פ 1003/00
הנדימן נ'
מדינת ישראל תק- אר 2002 (3), 1200).
אין הנאשמים יכולים לבסס את טענתם על אמירותיהם הכלליות, על כך שבעוד הם מועמדים לדין, חלפנים וממירי כספים אחרים בארץ, ובירושלים בפרט, לא נחקרו והועמדו לדין, מבלי להוכיח דבר.