בפנינו טענתה המקדמית של ההגנה לפיה יש להורות על ביטולם של פרטי אישום בכתב האישום אשר הוגש נגד הנאשם, וזאת מטעמים של צדק.
עיקרה של טענת ההגנה הינה, הימנעות התביעה הצבאית מלהעביר לעיון ההגנה חומר חקירה הנוגע לעדי התביעה ג'ואד שלחתי (להלן - "ג'ואד") ואסמאעיל אבו עיישה (להלן - "אסמאעיל"). המדובר, על פי הנטען, בזכ"דים מחקירת העדים הנ"ל בשנת 2002 בשירות הביטחון הכללי. הסנגור סבור, כי אי העברת חומר החקירה האמור עלול לפגום משמעותית בהגנת הנאשם, ולכן עותר הוא לביטול פרטי האישום המבוססים על גרסת העדים הנ"ל מכוחה של טענת ההגנה מן הצדק.
התובעת בתגובתה אישרה כי החומר בעניינו של ג'ואד משנת 2002 אכן לא נמצא, על אף מאמצים רבים לאתרו. המדובר לדבריה, בחקירה אשר נערכה בשנת 2002 בתקופת האינתיפאדה, תקופה בה ביצע השב"כ חקירות לרוב אשר לא נסרקו במחשב, כנהוג כיום, ולכן לא ניתן לאתר כיום את הזכ"דים המבוקשים. כמו כן ציינה, כי ג'ואד נחקר בחקירה משטרתית יום לאחר הפיגוע המתואר בפרט האישום הראשון ואף הודה במעורבותו בו. בנוסף, נחקר ג'ואד כעבור 5 ימים שוב בחקירה משטרתית מפורטת. לשיטת התביעה הצבאית, אף אם קיימים זכ"דים מחקירתו של העד בתקופת הביניים שבין חקירותיו המשטרתיות, אין בהם כדי לשנות את התמונה המצטיירת מאמרותיו המשטרתיות, ולכן אין בהעדרם כדי לפגום בהגנת הנאשם. בשל כך לדבריה, אין הצדקה לעשות שימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק.
באשר לדרישת הסנגור להעביר לעיונו זכ"ד מחקירת איסמאעיל מיום 5.5.02 טענה התובעת כי לאחר בדיקה שנערכה, לא קיים זכ"ד כאמור. מדובר לדבריה, ככל הנראה, ברישום שגוי של חוקר השב"כ אשר ערך את הזכ"ד מיום 6.5.02. לדבריה, טענותיו של הסנגור בהקשר זה, נטענו ונבחנו על ידי כב' השופט רס"ן שחר גרינברג ואף ניתנה בהקשר זה החלטה מפורשת, במסגרתה נדחתה בקשת הסנגור לעיין בחומר חקירה זה. אף ערר שהוגש ע"י הסנגור על החלטה זו לבית המשפט הצבאי לערעורים, נדחה.
בהקשר זה, מקובלים עלינו דבריה של התובעת הצבאית לפיהם, הלכה למעשה, פנייתו המחודשת של הסנגור לקבלת הזכ"ד בענייננו של איסמאעיל, זכ"ד אשר לטענתה כלל אינו קיים, זאת על אף החלטות קודמות שניתנו בעניין זה אינה במקומה ויש בה מעין ערעור נוסף על קביעות קודמות של בתי המשפט בהקשר זה. לכן, דוחים אנו את טענת הנאשם בהקשר זה. לא למותר לציין, כי לאחרונה, בחן אף המשנה לנשיא בית המשפט הצבאי לערעורים סא"ל נ. בנישו טענת הסנגור בהקשר זה ודחה אותה (ראו עתירת הנאשם לגילוי ראיה חסויה - ב"ש 2528/10, החלטה מיום 01/12/10).
באשר לזכ"דים הנוגעים לעד ג'ואד, סבורים אנו כי עתירת הסנגור לביטול פרטי האישום המבוססים על גרסתו בשל אובדן הזכ"דים מחקירתו בשב"כ, מוקדמת מידיי ואין להיעתר לה בשלב זה.
דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" עוגנה בספר החוקים בסעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982. הגנה זו הינה בעלת אופי מקדמי ואכן היא לרוב מועלית במסגרת הטענות המקדמיות אותן מעלה הנאשם בפתח משפטו. משמעות קבלת הטענה עת הועלתה בשלב זה הינה ביטולו של כתב האישום מבלי לדון כלל בשאלת אשמתו של הנאשם.
מבלי שנדרש להלכות השונות אשר יצקו תוכן לדוקטרינה זו, נדגיש, כפי שכבר נפסק בעבר, כי יישום טענה זו אינו אוטומטי אלא בהתמלא המבחנים ועקרונות היסוד המונחים בבסיסה. יש כאמור לבחון בכל מקרה את האינטרסים המנוגדים, ולערוך איזון ביניהם. בהקשר זה יש לבחון גם את חומרת העבירה והצורך בהגנה על הקורבן וכנגד את מידת הפגיעה בזכויות הנאשם וחלקה של הרשות בפגיעה זו.
נציין, כי אף אם ניתן לעשות שימוש בהגנה זו כלפי מי שטרם בוררה אשמתו, קל וחומר שניתן לעשות בה שימוש מקום שאחריותו של הנאשם התבררה ועדיין עולה ספק לגביה, לפחות ביחס לאותו פן של הפגיעה בזכותו להליך הוגן.
מאחר ועסקינן בבקשה לביטולו של פרט המייחס לנאשם עבירה חמורה שעניינה ניסיון לגרימת מוות, יקשה עד מאוד, בשלב זה, ליתן משקל מכריע להעדרה של ראיה זו ולהורות בשל כך על ביטולו של הפרט האמור. הדברים מתחדדים אף נוכח דברי התביעה הצבאית לפיהם, אין בהעדרה של ראיה זו, לשיטתה, כדי להשליך על מהימנות ומשקל גרסתו של העד ג'ואד.
יתרה מכך, לאחר שמיעת עדי התביעה בכלל ועד התביעה ג'ואד בפרט, ניתן יהא להתרשם, באופן בלתי אמצעי, ממהותה של הראיה החסרה והשפעת אי איתורה ואי העברתה לעיון הסנגור על הגנת הנאשם. בשלב זה, בית המשפט אשר טרם שמע את העדים ונחשף לחומר הראיות, נעדר כלים להעריך את השלכות העדרו של הזכ"ד האמור על הגנת הנאשם. נוסיף ונציין, כי מאחר ועסקינן בזכ"ד מחקירת העד עצמו על ידי השב"כ, יכול הסנגור לחקור את העד בחקירה נגדית אף בנוגע לזכ"ד זה, ולנסות לדלות מפיו פרטים בנוגע לחקירה זו ולגרסתו בה. שונים היו פני הדברים, באם מדובר היה בראיה אבודה, אשר לא ניתן כלל לברר פרטים אודותיה באמצעות העדים השונים.
על בית המשפט לבחון את ה"יש" ולא את הראיות שמן הראוי היה להביא בפניו. בשל כך, ומאחר ולסנגור הזכות לטעון טענת הגנה זו בשלבים מתקדמים יותר של המשפט, כמו גם זכותו לטעון טענות נוספות ולדרוש סעדים חלופיים, אנו דוחים את בקשתו לבטל את האמור בפרט האישום הראשון (או כל פרט אחר המבוסס על אמרות העדים הנ"ל) מטעמים של צדק.
מזכירות בית המשפט, תעביר העתק החלטה זו לצדדים.
ניתנה והודעה, 06/12/10 בלשכה.
_____________ _______________ _______________
שופט אב"ד שופט
