התביעה מבקשת להגיש כראיה את ההודעה שנגבתה במשטרה מהנאשם 2 וזאת בחריג להוראת סעיף 11 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א 1972, דהיינו, מבלי שתשמע עדותה של גובית ההודעה, השוטרת חנה סומך ז"ל, שנפטרה בינתיים.
ב"כ הנאשם 2 הביעה התנגדותה לבקשה בטענה שההודעה אינה קבילה כראיה. לטענת ב"כ הנאשם 2, הדרך היחידה שבה ניתן להגיש אמרת חוץ של נאשם היא בדרך הקבועה בסעיף 11 לפקודת הראיות, דהיינו, באמצעות מי ששמע את האמרה, או נכח בעת שנגבתה.
לטענתה, החריג יציר הפסיקה המאפשר הגשת אמרת נפטר שעשה בעת מילוי תפקידו -שעליו מבקשת התביעה לסמוך בבקשתה - אינו יכול לגבור על ההוראה המפורשת בסעיף 11 הנ"ל.
עוד הוסיפה ב"כ הנאשם, כי עדותה של העדה חיונית במשפט מחמת שדברי הנאשם כמשתקף בהודעה אינם חד משמעיים וניתן להעניק להם יותר מפרשנות אחת. לטענתה, לא צוין במפורש בשאלה שהופנתה לנאשם, באיזה אתר עבודה מדובר ומה הייתה העבודה הספציפית שלגביה התבקשה התייחסותו. לדברי ב"כ הנאשם, היה בדעתה לחקור את העדה בנושא זה אילו התייצבה לעדות.
אין מחלוקת, כי ניתן לקבל אמרה שמסר נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט (אם הוכחה) כראיה לנכונות תוכנה.
סעיף 11 לפקודת הראיות מתייחס אל דרכי הוכחת אמרת חוץ של נאשם וקובע כדלקמן:
"אמרתו של נאשם מותר להוכיח בעדותו של אדם ששמע אותה; נרשמה האמרה בכתב והנאשם חתם עליה או קיים אותה באופן אחר, מותר להוכיחה בעדות
על כך ממי שנוכח באותו מעמד וגו'...." (ההדגשה שלי).
אכן, אין ויכוח, כי אמרת חוץ של נאשם הופכת לראיה במשפט אם הוכחה באחת הדרכים המנויות בסעיף 11 הנ"ל, כפי שגם אוזכר והודגש בפסיקה שצרפה ב"כ הנאשם 2 לעיוני- ובכך אין חדש.
עם זאת, עדיין נותרת רלוונטית השאלה, מה הדין, בבחינת יוצא מן הכלל, מקום שבו לא ניתן לזמן את העד שרשם את ההודעה מחמת שהלה נפטר. האם התוצאה אז תהא, שלא ניתן בשום אופן לקבל את הודעת הנאשם כראיה במשפט?
הפסיקה הכירה ברשימה ארוכה של חריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, בכלל זה אמרת נפטר במילוי תפקידו. נקבע, כי מקום שאדם מוסר אמרה בכתב או בעל פה, בעת מילוי תפקידו, אמרתו כשרה כראיה להוכחת תוכנה, גם אם לא ניתן להביאו למשפט ולחקור אותו בחקירה נגדית מחמת שנפטר.
יותר מכך- במשך השנים הכלל הורחב גם למקרים שבהם נבצר מממלא התפקיד להתייצב בבית המשפט, שלא בהכרח מטעמים של פטירה. הטעם שהוצב בבסיסו של החריג נובע מנקודת המוצא האומרת, שחזקה על ממלא התפקיד שעשה מלאכתו כהלכה וביושר.
בזכותו של חריג זה, התירו בתי המשפט לקבל כראיה לנכונות תוכנם דוחות פעולה של שוטרים, דו"ח בוחן רכב, תעודות רפואיות, חוות דעת מומחה וכו'..., הגם שנבצר מכותביהם להגיע לבית המשפט ולהיחקר על ידי הצד השני (ראה ספרו של קדמי "על הראיות" חלק ראשון עמ' 503 ואילך).
נדמה כי רציונל זה תקף גם למקרה שבפנינו. אומנם נכון, שלא קיימת אנלוגיה מלאה בין קבלת תוכן אמרתו של הנפטר עצמו, לבין קבלת מסמך שעשה הנפטר (ההודעה) המכיל את דבריו של אדם אחר (הוא הנאשם), אך מבחינה ראייתית והגיונית, דווקא באפשרות הראשונה גלומה סטייה מהותית יותר מדיני הראיות ומהכלל האוסר על עדויות מפי השמועה.
במצב שבו היו נכונים בתי המשפט לקבל כראיות קבילות דוחות פעולה וחוות דעת של בעלי תפקידים, למרות שלא ניתן היה לחקרם על תוכן אמרתם ולהתרשם מהם, קשה למצוא הצדקה עניינית שלא להתיר, מכוח אותו חריג, קבלת אמרה של נאשם שאומנם נרשמה על ידי השוטר (שנפטר) אך אושרה בחתימת ידו של הנאשם, שנוכח במשפט ויכול להעיד על תוכן דבריו.
ואומנם, הגיון דברים זה עמד מאחורי החלטת בית המשפט בת"פ 1877/98 (רמלה) מדינת ישראל נגד אלווחידי פייסל (פורסם בתקדין). שם, במקרה דומה לשלנו, הוחלט לקבל את הודעת הנאשם כראיה במשפט.
בית המשפט שם (כב' השופט שמואל ברוך) הדגיש בין השאר את
"המגמה העולה מהפסיקה להסרת המחסומים הפורמליים המונעים קבילותה של עדות וביכור בדיקה עניינית של הראיה על ידי בית המשפט".
הקש דומה ניתן לעשות גם מהחלטת בית המשפט העליון בע"פ 236/88 אייזמן נגד מדינת ישראל (פ"ד מד (3) 485).
באותו מקרה קיבל בית המשפט כראיה קבילה תרשומת שערך אב בית הדין (שנפטר לימים) אודות דברים שאמר הנאשם. בית המשפט העליון קבע, כי מדובר בראיה כשרה, גם אם רושמה אינו עד במשפט, שכן ההנחה היא שפקיד הציבור מילא כדת וכדין את החובה הסטטוטורית המוטלת עליו. נאמר, שאם מתפקידו הרשמי של אותו פקיד ציבור לרשום עובדה ידועה שקרתה, או דברים מסוימים שנאמרו בנוכחותו, ההנחה היא שיעשה זאת ביושר ובדייקנות
.
ומן הכלל אל הפרט: