בתחילת המשפט כפר הנאשם בעובדות כתב האישום וכן טען כי אינו כשיר לעמוד לדין וכי אינו אחראי למעשיו. הרכב השופטים שדן בתיק (הנשיא, הש' מ' לינדנשטראוס, סגן הנשיא, הש' ש' ברלינר והשופט א' שיף), שמע את עדויות הצדדים וחקירת המומחים וקבע כי הנאשם מסוגל לעמוד לדין וכי היה שפוי בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו.
ביום 27/6/05 ובעקבות מינויו של כב' הנשיא, הש' מ' לינדנשראוס למבקר המדינה, נקבע כי הרכב השופטים הדן בתיק ישונה, כך שכב' הש' י' גריל, יחליף את כב' הנשיא, הש' מ' לינדנשטראוס.
לטענת המבקש, מאחר שהמותב הוחלף לאחר תחילת שמיעת הראיות, הרי שיש להורות על התחלת המשפט מראשיתו, קרי, יש לדון מחדש בטענותיו של הנאשם, לפיהן אין הוא כשיר לעמוד לדין וכי הוא לא היה שפוי בעת ביצוע העבירות המיוחסות לו.
המשיבה מתנגדת לבקשת המבקש. המשיבה מציינת כי הבקשה לשמיעת המשפט מראשיתו הוגשה ע"י המבקש על אף שבאת כוחו, עו"ד אולמן, הביעה את הסכמתה בישיבה מיום 26.06.05 להחלפת המותב.
עוד טוענת המשיבה, כי לפי סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי רשאי ההרכב החדש להמשיך בשמיעת הראיות מן השלב שאליו הגיע ההרכב המקורי. כל העדים שנשמעו עד כה הם עדים מומחים, שחקירותיהם הראשיות מצאו את ביטוין בחוות דעת מפורטות והחקירות הנגדיות תועדו בפרוטוקול. אליבא דהמשיבה, חזקה על עדים אלה כי לא ישנו מחוות דעתם או מעדותם עקב שינוי המותב. עוד סבורה המשיבה, כי היות ובעדים מומחים עסקינן, אין משקל משמעותי להתרשמות ישירה מהעדים וניתן לעמוד על מהימנות עדויותיהם מתוך הכתוב. על כן, אין כל צורך להשמיע את הראיות מראשיתן.
בנוסף, טוענת המשיבה כי הגנת המבקש לא תיפגע, אם המשפט יימשך מהשלב שאליו הגיע עד כה.
דיון
חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב - 1982 (להלן: "החסד"פ") קובע כהאי לישנא:
"233. המשך משפט בפני שופט אחר
כל עוד לא הוחל בגביית ראיות רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו;
הוחל בגביית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט, רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לענין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותן בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן.
234. שינוי בהרכב חבר השופטים
הוראות סעיף 233 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם כשהורכב בית המשפט משלושה שופטים או יותר".
כיצד יפעיל ביהמ"ש את שיקול דעתו בשאלה האם להתחיל בשמיעת הראיות מחדש? נראה, כי תשובה לכך ניתנה בעש"מ 1168/02
פלאח נ' שירות המדינה, פ"ד נו(6) 197:
"אין ספק שהכלל הוא שכל הדיונים בערכאות צריכים להתקיים בפני הרכב זהה, אם וככל שהדבר ניתן. כבר נאמר לא אחת בבית-משפט זה כי הכלל הוא שההרכב ששמע את הראיות הוא שייתן את פסק-הדין. בלשונו של הנשיא ברק:
'הצדק ואף מראית פני הצדק עלולים להיפגע מקום בו פסק הדין ניתן על-ידי הרכב שונה מזה שהתרשם מחומר הראיות שבתיק' (בג"ץ 3520/95 צוברה נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים [1], בעמ' 54).
כלל זה כפוף לחריג: כאשר נבצר מחבר במותב לסיים את הדיון, הרי ניתן להחליפו בחבר אחר, והמותב החדש רשאי להמשיך בדיון מן השלב שבו הופסק (ראו: סעיפים 234-233 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982; תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). עם זאת יש לפרש חריג זה בצמצום, ויפים לעניין זה דברי השופט זמיר בבג"ץ 6334/96 אליהו נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב [2], בעמ' 169
'אולם, הוראות אלה, בשל הסטייה שלהן מן העיקרון המחייב את ניהולו הרצוף של המשפט בפני אותו מותב, טעונות פירוש מצמצם'".
אמנם, ההרכב הקודם החל כבר בשמיעת הראיות, ולכן חל בענייננו סעיף 233, אולם דומה כי במקרה דנן לא מתעורר כל קושי בפני הרכב השופטים החדש להמשיך את המשפט ממקום אליו הגיע ההרכב המקורי.
נראה כי טעמה העיקרי של ההלכה, לפיה מן הדין, שבדרך כלל, עניינו של נאשם יוכרע ע"י שופט או מותב שבפניו התנהל הדיון מתחילתו ועד סופו, נעוץ בכך שהרבה פעמים על מנת להכריע בשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם, נדרש השופט לקבוע ממצאי מהימנות בנוגע לעד זה או אחר. קיים קושי מהותי בקביעת ממצאי מהימנות ע"י שופט שכלל לא שמע את העד ולא יכול היה להתרשם מאופן מתן עדותו.
