1. המבקש, הנאמן בהסדר הנושים של אופיצי בע"מ ("
החברה"), עותר לביטול פסק בוררות שניתן ביום 22.9.13 על ידי הבורר, המהנדס (עו"ד) א' ברק (בהתאמה, "
פסק הבוררות" ו-"
הבורר").
2. לאחר עיון בכתבי הטענות החלטתי לקבל את הבקשה בחלקה ולהורות על החזרת פסק הבוררות לבורר לשם תיקונו כמפורט להלן.
3. בעת מתן החלטה זו נתונה החברה בהסדר נושים שאושר בפסק דין מיום 1.10.13. בעת הרלוונטית לבקשה זו עמד בתוקפו צו להקפאת הליכים שניתן ביום 5.3.13 לבקשת החברה, והמבקש שימש אז כנאמן בהקפאת הליכים.
4. החברה היא חברה קבלנית העוסקת בביצוע עבודות גמר. ביום 17.8.11 היא התקשרה עם המשיבה ("
החברה לפיתוח") בהסכם לביצוע פרויקט מרכז הספורט בהרצליה (בהתאמה "
ההסכם" ו"
הפרויקט"). לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים והנאמן מונה לתפקידו, הוא ניסה במשך זמן מה להמשיך בעבודות לביצוע הפרויקט, אולם בחודש יוני 2013 החריפו המחלוקות סביב ביצוע הפרויקט והחברה לפיתוח ביקשה לסלק את ידו של הנאמן, והוא מצדו עתר (בקשה מס' 16) לצו מניעה נגד החברה לפיתוח שיאסור עליה לעשות כן. בדיון שהתקיים ביום 10.6.13 הוריתי על ביטולו של ההסכם, ובהתאם לכך היתרתי לחברה לפיתוח להמשיך בביצוע עבודות באמצעות קבלן אחר. בנוסף, ועל רקע העובדה שהכרעה במחלוקות בין הנאמן לבין החברה לפיתוח בנוגע לעבודות שבוצעו ולתשלומים המגיעים בגינן מצריכה ידע מקצועי-הנדסי, קבעתי שמחלוקות אלו יוכרעו בבוררות ומיניתי את הבורר. על רקע טענות שהעלתה החברה לפיתוח בבקשה מספר 16 בדבר נזקים שנגרמו לה, קבעתי שלבורר לא תהיה סמכות לדון בנזקים אלה ועניין זה יישאר להכרעה שיפוטית, ככל שיהיה צורך בכך.
5. הבורר שמע את הצדדים, עיין בחומר שהם הגישו לו ושקל את טענותיהם, ובפסק הבוררות המפורט והמנומק הוא הגיע למסקנה שקיימת יתרה של כ-870,000 ש"ח (לא כולל מע"מ) לחובת החברה ולזכות החברה לפיתוח. למסקנה זו הגיע הבורר בדרך המפורטת בסעיף 1.8 של פסק הבוררות שלפיו בצד הזכות, הסכום הכולל שהחברה זכאית לו הוא 6,981,525 ש"ח (סיכום החשבון, בתוספת תשלום עבור חריגים, עבור התייקרויות ועבור ציוד וחומרים), ומנגד הסכום שכבר שולם הוא 7,850,444 ש"ח, וההפרש (במעוגל) הוא הסכום העומד לחובת החברה.
6. לטענת הנאמן לוקה פסק הבוררות בשלושה: (א) הבורר חרג מסמכותו בכך שהביא בחשבון סכומים שיש לראותם כנזקים שהחברה לפיתוח טענה להם, ואשר בהחלטתי מיום 10.6.13 הוצאו מכלל סמכותו; (ב) הבורר חרג מסמכותו בכך שהוא הכריע בניגוד לנוהג הקיים והמקובל בענף ו-(ג) נפלו בבוררות השמטות וטעויות המצריכות תיקון.
7. מנגד טוענת החברה לפיתוח שלטענת חוסר הסמכות אין יסוד, שכן הבורר עשה בדיוק את שהוטל עליו, היינו בדיקת הטענות ההדדיות של הצדדים בקשר לעבודות שבוצעו והתשלום המגיע בגינן. החברה לפיתוח טוענת כי מסקנות הבורר אינן מתייחסות לטענותיה בעניין נזקים, שההכרעה בהן הוצאה מגדר סמכותו, אלא יש לראות בהן קביעה הנדסית שנמצאו ליקויים בביצוע העבודות, המחייבים (או לכל הפחות מצדיקים) הפחתות מן החשבון הסופי, כפי שאכן קבע הבורר. לטענת התעלמות הבורר מהנוהג הקיים והטעויות וההשמטות הנטענות, השיבה החברה לפיתוח כי טענות מעין אלה אינן מהוות עילה להתערבות בפסק בורר, וכי מכל מקום גם לגופן אין בהן ממש. החברה לפיתוח טענה עוד שפסק הבוררות אינו מהווה עיוות דין, ולכן גם לפי סעיף 26(א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 ("
חוק הבוררות") יש לדחות את הבקשה. נטען גם למניעות והשתק הפועלים כלפי המבקש ומצדיקים כשלעצמם את דחיית הבקשה.
8. בפתח הדברים אדגיש שטענות המבקש בעניין התעלמות מנוהג קיים ובעניין טעויות והשמטות בפסק הבוררות אינן מקובלות עליי ואני דוחה אותן. בעניין זה ראיתי לקבל את טענות החברה לפיתוח, שבקשה לביטול פסק בוררות איננה הליך בעל אופי ערעורי ובית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. דברים אלה הם בבחינת הלכה מושרשת בדיני הבוררות, ודי אם אזכיר את דבריה של המחברת ס' אוטולנגי בספרה "
בוררות - דין ונוהל", כרך ב', 963 (מהד' רביעית מיוחדת - 2005) ("
אוטולנגי"):
" "
... יש ובעלי דין נוטים לשכוח שהמדובר בפסק בורר, להבחין מפסק דין של בית משפט, והם מנסים לתקוף אותו בטענות האופייניות לערעור. בתי המשפט דחו לא אחת בקשות ביטול שנוסחו בצורה כזו, בציינם כי אין הם יושבים כבית משפט לערעורים על פסק הבורר"" (והאסמכתאות שם).
(וראו גם רע"א 7205/01
כפר דניאל, מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נגד יעקב מיטרני (4.2.02); רע"א 470/08
כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (4.3.10)).
9. עם זאת, אני סבור שהמצב שונה בכל הנוגע לטענת חוסר הסמכות, ובעניין זה אף אם איני מקבל את טענת המבקש במלואה, אני סבור שבעיקרה היא איננה משוללת יסוד והיא מצדיקה התערבות חלקית בפסק הבוררות. סעיף 24 לחוק הבוררות מאפשר לבית המשפט להחזיר את הפסק לבורר על מנת לתקנו ולהשלימו ונפסק שזוהי גם הדרך הרצויה, ובמקרים המתאימים יש להעדיף אותה על פני ביטול הפסק (סעיף 26 לחוק הבוררות; רע"א 8837/08
דני כהן נ' מרדכי כהן (8.12.08)), ולכן אני מחליט להחזיר את פסק הבוררות לבורר על מנת לתקנו בהתאם לאמור להלן.
10. בסעיף 1.8 של פסק הבוררות סיכם הבורר את החשבון בין הצדדים, כאשר בצד הזכות של החברה הוא קבע שהסכום הכולל יורכב מ"
סיכום החשבון+החריגים+החזר התייקרויות+ציוד+חומרים
ובהפחתת עלות התיקונים..." (ההדגשה הוספה, א"ק). בהמשך, בסעיף 2.2 של פסק הבוררות, מציין הבורר שלטענת החברה לפיתוח, כפי שנטענה בפניו, יש להטיל "
על הנאמן (המבקש, א"ק
) את ההפרש בין עלות העבודה בפועל - לחשבון הסופי שהיה מתקבל במידה שהנאמן היה משלים את העבודה". למטה מן הדברים מציין הבורר, ולדעתי בצדק, כי לטענה זו של החברה לפיתוח יש השפעה גם "
על ניתוח העבודות שבוצעו באופן חלקי ולעלויות התיקונים: האם החלק שלא הושלם יוערך במחיר החוזה או במחיר השוק".
11. דומני כי הדברים המובאים עד עתה תומכים בטענת המבקש שהבורר שקל את טענות החברה לפיתוח בנושא הנזקים, ובעשותו כן הוא חרג מסמכותו. בהחלטה מיום 10.6.13 שבה, בין השאר, מונה הבורר, נקבע - על יסוד הסכמת הצדדים - "
שכל המחלוקות שבין החברה (החברה לפיתוח, א"ק)
לנאמן (המבקש כאן, א"ק)
בנוגע לעבודות שבוצעו ולתשלומים המגיעים בגינן, יועברו להכרעת בורר שיהיה מהנדס אזרחי... לבורר לא תהיה סמכות והוא לא ידון בטענות המשיבה (החברה לפיתוח, א"ק)
בדבר הנזקים שנגרמו לה ועניין זה יישאר להכרעה שיפוטית ככל שיהיה צורך בכך." זו אף זו, לאחר שהחלה הבוררות פנה הבורר בבקשת אבעיה (בקשה מס' 22), ובהחלטה מיום 18.7.13 קבעתי ש"
עניין 'תיוגה' של התוספת שתשולם - אם תשולם - לקבלן המחליף אינו בסמכות הבורר ועל פי ההחלטה מיום 10.6.13 יוכלו הצדדים לטעון לכך בבוא העת...".
12. אם כן, כאשר שקל הבורר את טענות החברה לפיתוח בקשר לעלות התיקונים, משמעות הדבר שהוא דן בעניין שהוחרג מגדר סמכותו, וכאשר הוא קבע שהסכום המשקף עלות זו יופחת מן הסכום המגיע לחברה - הוא עשה כן בחוסר סמכות, ונמצא שטענת המבקש בעניין זה בדין יסודה.
13. כאן המקום להעיר, ואני רואה צורך לעשות כן נוכח האפשרות שעניין זה עוד יבוא בפניי או בפני ערכאה שיפוטית אחרת, שלמונח "הפחתת עלות התיקונים" בסעיף 1.8 לפסק הבוררות יש שני היבטים. היבט אחד, משפטי, הוא מהותם של התיקונים והשאלה אם בהתאם להוראות ההסכם זכאית החברה לפיתוח לפיצוי בגינם, לניכוי משכר החוזה או לקיזוז, וכאמור בעניין זה לא הוסמך הבורר להכריע ולכן קביעתו שיש להפחית עלויות אלה אינה יכולה להיוותר על כנה. היבט אחר הוא ההיבט הכמותי, שלדעתי אין מקום להתערב בו. במילים אחרות, ככל שהכרעת הבורר בנוגע להפחתת עלות התיקונים מבוססת על חישובי כמות, היקף ביצוע (וכנגזר מכך, היקף הביצוע החסר) וכיוצא באלה, מדובר בהכרעה מקצועית-הנדסית אשר לשמה מונה הבורר, ודעתי היא שקביעתו בנושאים אלה אינה חורגת מן הסמכות שהוקנתה לו בהחלטה מיום 10.6.13.
14. החברה לפיתוח טענה שהפסיקה נקטה בגישה מצמצמת בהתייחסה לעילת חוסר הסמכות, ובקשר לכך היא הפנתה לדברים שנאמרו בד"נ 12/81
ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד לו(3) (1982) ובע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה בע"מ
נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב (4) 605 (1989) ("
עניין דניה"), שם נאמר, בין השאר, שיש לתת משמעות דווקנית למונח "סמכות" שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות ו"
במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות". אלא שבטענות אלה מתעלמת החברה לפיתוח מן העובדה שבענייננו, תורגמה הסכמת הצדדים בעניין הבוררות להחלטה שיפוטית אשר, כפי שציינתי לעיל, לפי לשונה הוחרג עניין הנזקים מסמכותו של הבורר, והיא מתעלמת גם מן ההחלטה שנתתי ביום 18.7.13 בהתייחס לבקשה מפורשת של הבורר בעניין זה. במצב דברים זה, נראה לי שתחולתה של ההלכה בעניין דניה למקרה שבפנינו היא מוגבלת וספק אם יש ליישמה בנסיבות העניין הנוכחי.
15. החברה לפיתוח טענה גם שיש לדחות את הבקשה על רקע הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות הקובע: "
בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". בעניין זה טוענת החברה לפיתוח שבנסיבות העניין לא נגרם עיוות דין, הן מפני שהמבקש לא העלה טענה כזו והן, ובעיקר, מפני שפסק הבוררות ניתן לאחר שהתאפשר למבקש להביא את כל טענותיו וראיותיו בפני הבורר. במענה לטענות אלה מפנה המבקש לדבריה של אוטולנגי, המטילה ספק בכך שהוראת סעיף 26(א) תחול לגבי שלוש עילות הביטול הראשונות שבסעיף 24 לחוק הבוררות (וכזכור, עילת הביטול בשל חוסר סמכות הבורר היא אחת מהן). נראים לי דבריו של המבקש בעניין זה על פני אלה של החברה לפיתוח, ואני סבור שיש לדחות את טענתה שלא נגרם עיוות דין. כאשר מלכתחילה נקבע שהבורר לא ידון בעניין הנזקים, וכאשר תוך כדי הליך הבוררות שב והובהר עניין זה, לא ניתן לקבוע - כפי שמבקשת החברה לפיתוח - שקביעתו של הבורר בעניין שהוא לא הוסמך לקבוע בו אינה עיוות דין.
16. טרם סיום מצאתי לנכון להתייחס גם לטענת המבקש בדבר האבסורד, כביכול, המתגלה מפסק הבוררות. הילוכה של הטענה הוא שהחברה לא קיבלה מן החברה לפיתוח מקדמות על חשבון עבודות עתידיות, שבמועד מתן צו הקפאת ההליכים החזיקה החברה בחשבון מאושר בסך 650,000 ש"ח (חשבון חלקי מס' 15) בגין עבודות שבוצעו כארבעה חודשים קודם לכן, שבתקופה שמאז ועד למועד מתן צו הקפאת ההליכים המשיכה החברה בביצוע העבודות (לטענת המבקש, בהיקף של כ-1,7 מליון ש"ח), ואף על פי כן ולמרות כל אלה מצא הבורר שהחברה לפיתוח עומדת ביתרת זכות כלפי החברה בסכום של כ-870,000 ש"ח. בניגוד לטענת המבקש התקשיתי לראות כיצד ממחיש החישוב האמור את האבסורד כביכול שבפסק הבוררות. נראה לי שלמצב עניינים זה ניתן לתת יותר מאשר הסבר אחד ומכל מקום, לא ניתן להגיע למסקנה - לכאן או לכאן - ללא בירור והסקת מסקנות בנוגע לזכאות החברה עבור העבודות שבוצעו בתקופה שמנובמבר 2012 עד מרץ 2013, כמו גם בנוגע לגודל הכמותי של הנזקים שהופחתו על ידי הבורר בסעיף 1.8 של פסק הבוררות, ולכן החלטתי לדחות טענה זו של המבקש.
17. החברה לפיתוח טענה למניעות והשתק כלפי המבקש אולם עיון בתשובתו לתשובתה לבקשה מעלה שלטענה זו אין יסוד מספיק. הגיונם של כלל המניעות וההשתק בהקשר של הליכי בוררות הוא שכאשר נמנע בעל דין ממחאה על פגם בהליך הבוררות, רואים אותו כמסכים ובשל כך אין מתירים לו להעלות טענה כזו לאחר שניתן הפסק (רע"א 4198/10
חיים איבגי נ' רחל תהילה גבאי, פסקה 22 (25.12.12); אוטולנגי, שם בעמ' 1022). אלא שכפי שמציין המבקש, מחאתו בעניין התייחסות הבורר לשאלת הנזקים קיבלה ביטוי בגוף פניית הבורר לבית המשפט (בקשה מס' 22) ומכאן שלא ניתן לייחס למבקש הסכמה, מפורשת או מכללא, לכך שהבורר ידון במה שלא הוסמך לדון בו.