החלטה בתיק פר"ק 88 45-03-13

1. המבקשת עותרת לאפשר לה לחלט ערבות בנקאית אוטונומית אשר הוצאה לטובתה ביום 26.1.11 על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ( "הערבות הבנקאית").

2. המבקשת טוענת כי הערבות הבנקאית היא אוטונומית, ועל פי ההלכה הפסוקה התשלום על פיה אינו מותנה בתנאי כלשהו ואינו מושפע מן העובדה שהחברה נקלעה למצב של חדלות פירעון שבעטיו ניתן בקשר אליה צו הקפאת הליכים.

3. הנאמן בהקפאת ההליכים טען בתשובתו כי ההתקשרות בין החברה לבין המבקשת היא אחד הגורמים העיקריים שבעטיים היא נקלעה למצב של חדלות פירעון, וכי הערבות הבנקאית ניתנה למבקשת בגדר הסכם שנחתם בין המבקשת לבין החברה ביום 31.12.10 (" ההסכם") אשר על פיו היה סכום הערבות הבנקאית צריך להיות מופחת מעת לעת עם ביצוע תשלומים של החברה למבקשת, ואכן עד מועד מתן צו הקפאת ההליכים הופחתה הערבות מסך של 1,500,000 ש"ח לסך של 580,000 ש"ח. הנאמן טוען עוד כי סכום נוסף של 100,000 ש"ח ידי ששילמה החברה לא הופחת מן הערבות הבנקאית שחילוטה מתבקש עתה וכי על כל פנים, אף אם תתקבל בקשת המבקשת, יש להפחית את סכום הדרישה מ- 580,000 ש"ח לסכום של  480,000 ש"ח. טענה נוספת של הנאמן - והיא החשובה לענייננו - היא שלעת הזו יש לדחות את הבקשה על מנת לאפשר לנאמן לבחון את הנסיבות העומדות ברקע ההסכם שכן, כך הטענה, קיימת אפשרות שלפיה לחברה תביעה נגד המבקשת בקשר עם "פרויקט הבימה" שבו שימשה החברה כקבלן משנה של המבקשת, ונטען כי התנהלות המבקשת כלפי החברה גרמה לקריסתה של האחרונה. בקשר לכך טען הנאמן כי לחילוט הערבות תהיה השלכה מידית על האפשרות לגבש הסדר נושים, ועל מנת שלא לפגוע בכלל הנושים ולסכל את האפשרות לגבש הסדר, נדרש לנאמן פרק זמן של שישים יום טרם שתחולט הערבות, אם בכלל.

4. בתשובת המבקשת הורחב הטיעון על כך שלהקפאת הליכים אין כל השלכה על זכויות המותב על פי ערבות בנקאית, ונטען גם כי תיקון 19 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (" חוק החברות") לא הביא בעקבותיו כל שינוי במצב המשפטי ובהלכה הפסוקה בעניין זה.

5. עיינתי בכתבי הטענות והחלטתי, על יסוד הסמכות הנתונה לי בתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, להחליט בבקשה על יסוד כתבי הטענות, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים החלטתי לקבל את עמדת הנאמן ולהורות על דחיית הבקשה תוך מתן אפשרות למבקשת לשוב ולהעלותה כחלוף שישים יום ממועד החלטה זו.

6. אכן, כטענת המבקשת, עצמאותה של ערבות בנקאית אוטונומית היא עניין שאין צורך להרחיב עליו את הדיון. בגדר כלל זה נקבע שמניעת מימוש ערבות בנקאית אוטונומית תתאפשר רק במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן (רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות נ' לוקי בנייה פ"ד נח(5) 535 (2004)), וכי קשיים כלכליים או חדלות פירעון של הנערב אינם עילה מספקת למניעת מימוש ערבות כזו (רע"א 1765/00 י' מושקוביץ חברה קבלנית לבניין נ' תשורה ייזום ובניין (בניהול מיוחד) פ"ד נה(2) 447 (2001)). אלא שכל אלה אינם רלוונטיים, ובניגוד לטענת המבקשת אני סבור שתיקון 19 לחוק החברות שינה את מצב הדברים והוראת סעיף 350ג לחוק החברות תומכת דווקא בעמדת הנאמן.

7. סעיף זה, שהוסף בגדר תיקון 19, קובע כך:

350 ג. (א)  ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית המשפט כי מתקיים האמור בסעיף קטן (ב), יתיר, על אף הצו -

• (1)       לבקשת נושה מובטח - לממש נכס המשועבד לו;
• (2)       לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף - לגבשו;
• (3)       לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש - לממש נכס אחד או יותר ששעבודו גובש כאמור;
• (4)       לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות - לקבל חזקה בנכס, ובלבד שהיתה לו זכות כאמור אלמלא צו הקפאת ההליכים.

(ב)   היתר כאמור בסעיף קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה:

• (1)       אין בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור הבעלות, לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור;
• (2)       אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה.

                                              (ההדגשה הוספה, א"ק) 

8. קודם לתיקון 19 ההוראה הרלוונטית בחוק החברות הייתה בסעיף 350(ו) שלפיו אם ניתן צו הקפאת הליכים יכול היה בית המשפט להתיר לנושה מובטח (ובכלל זה בעל שעבוד צף) לממש את השעבוד אם נוכח שלא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס המשועבד או שאין במימוש כדי לפגוע באפשרות לגבש תכנית הבראה. השינוי שהביא עמו סעיף 350ג  מצוי בהוראת סעיף 350ג(ב) שלפיה ההיתר לנושה מובטח (ובכלל זה גם נושה בעל שעבוד צף) לפעול על פי זכויותיו יינתן רק אם הנושה המובטח יכול להראות שבשל טיבה של הבטוחה מניעת מימושה מפחיתה את ההגנה על הנושה המובטח, וכי אין דרך אחרת להבטיח את ההגנה אלא לאפשר את המימוש, או כי המימוש אינו פוגע באפשרות הבראת החברה. מן ההבדל בנוסח ניכר שהנטל לשכנע את בית המשפט עבר אל הנושה המובטח שכן הסעיף קובע כי ההיתר לממש את השעבוד יינתן רק אם יתמלא אחד משני התנאים הקבועים בסעיף קטן (ב) שאמנם אינו מתייחס למימוש ערבות בנקאית, אולם לדעתי התכלית שלשמה נחקקה הוראת סעיף 350ג מחייבת את המסקנה שלעניין זה, דין נושה מובטח כדין נושה המחזיק בערבות בנקאית לטובתו, וכי הוראת סעיף 350ג(ב), בשינויים המחויבים, תחול גם לגבי האחרון. לכן, על מנת לקבל את בקשתה ולהתיר את מימוש הערבות הבנקאית, היה על המבקשת להראות שמתקיים אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 350ג(ב) ולדעתי המבקשת לא עמדה בנטל זה. מן הנטען ברור כי הוראת סעיף קטן (ב)(1) איננה מתקיימת, מפני שהמבקשת תוכל להמשיך ולהחזיק בערבות הבנקאית וההגנה הניתנת לה על פי הערבות איננה פוחתת עם חלוף הזמן; ומן העבר האחר, ונוכח טענות הנאמן בדבר ההכבדה על האפשרות לגבש הסדר נושים, נראה שגם התנאי שבסעיף קטן (ב)(2) איננו מתקיים.

9. המבקשת טענה שתיקון 19 לחוק החברות לא הביא שינוי במעמדה של הערבות הבנקאית, ובקשר לכך היא הפנתה לדברים שנאמרו בהחלטה שניתנה בפר"ק 23302-09-12 רואה חשבון י' קדרון בתפקידו כנאמן בהקפאת הליכים נגד קבוצת בעלי זכויות במגרש (21.1.13). עיינתי באותה החלטה ולא מצאתי בה תמיכה לטענתה של המבקשת. ההחלטה באותו עניין ניתנה בבקשה שהגיש נאמן בהקפאת הליכים למתן צו מניעה כנגד חילוט ערבות, והטענות שהוא העלה התייחסו לעסקת היסוד שבגדרה ניתנה הערבות. בנסיבות אלה אך ברור שיש להחיל את כלל העצמאות של ערבות בנקאית אוטונומית, ומובן שאין כל רלוונטיות לעובדה שהחברה שמטעמה הוגשה הבקשה מצויה בהקפאת הליכים.

10. הנסיבות בענייננו שונות, הן בכך שהמבקשת היא זו שביקשה רשות לחלט את הערבות הבנקאית (ובכך גם גילתה את דעתה שרשות כזו אכן נדרשת) והן, ובעיקר, בכך שמעבר לטענות הנאמן (כאן) הנוגעות לעסקת היסוד - טענות שהייתי דוחה אם רק אלה היו טענותיו - הוא טוען גם לחשש לפגיעה באפשרות השגת הסדר נושים .