1. החלטה זו נושאה סמכותה העניינית של העתירה המנהלית המונחת בפני. העותרים מלינים כנגד החלטת המשיב לדחות את בקשת העותר, אזרח ותושב ישראל, לאיחוד משפחות עם רעייתו, היא העותרת.
המשיב הגיש בקשה להורות על דחיית העתירה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית. לגישתו עתירה זו מקומה בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. הוא מסתמך על פסק דינו של כב' הנשיא ברק בעניין סלאמה נ' שר הפנים (ע"א 935/00, פ"ד נו (5) 950). באשר למספר פסקי דין אשר רובם מאוחרים יותר - שהוצגו על ידי בא כוח העותרים, ואשר אליהם אתייחס בהמשך - טוען המשיב כי אכן קיימת סתירה בין הפוסקים. משמע שלפי פסקי הדין האחרים מקומה של עתירה זו בבית המשפט לעניינים מנהליים. ואולם, טוען המשיב כי יש להעדיף את פסק הדין בעניין סלאמה, זאת בשל שני נימוקים. ראשית, פסק הדין בעניין סלאמה מנומק, מה שאין כן בפסקי הדין המאוחרים יותר בהם נקבע שהסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. שנית, באותם פסקי דין המשיב אף לא קיבל הזדמנות להתייחס לסוגייה. מכאן, סבור בא כוח המשיב שלא מדובר בהלכה פסוקה מחייבת של בית המשפט העליון. גם אם עסקינן בהלכות סותרות יש להעדיף, אליבא דעמדת המדינה, את פסק דין סלאמה בשל איכותו ובכדי לשמור על השיקול של היציבות המשפטית.
2. אודה ולא אכחד שטיעון המשיב מותיר בבית משפט זה תחושה לא נוחה. לא מדובר בוידוי סובייקטיבי של פוסק אשר מונח בפניו מקרה קשה. עסקינן בסוגייה אובייקטיבית של היחס בין הערכאות בכלל, ושל היחס בין בית המשפט העליון לערכאות אחרות בפרט. פשיטא שאין זה תפקידה של ערכאה זו לבחור ולדרג הכרעות שונות של האינסטנציה השיפוטית הגבוהה במדינה. מלאכה זו, במידה ודרושה, ראוי שתיעשה על ידי בית המשפט העליון. יש לזכור כי בתגובתם הצביעו העותרים על מספר פסקי דין שתומכים בעמדתם, דהיינו סך הכל ארבעה פסקי דין בהרכבים שונים, שרובם ניתנו לאחר פסק דין סלאמה. השאיפה הפרשנית הראויה לערכאה הנמוכה בכגון דא הינה להביא להרמוניה בין הפסיקות. עליה להניח כי לא בכדי קבעו הערכאות השונות של בית המשפט העליון את אשר קבעו, ניתן להניח שהן מודעות היטב לפסק דין סלאמה. אם כך הדבר, פסקי הדין אינם דורשים הנמקה מיוחדת שכן לא מדובר בהלכה חדשה. זאת ועוד, לדעתי עיון בפסק דין סלאמה יביא למסקנה שהוא מתיישב עם הפסיקה האחרת. זאת למעשה גישתו של בא כוח העותרים המלומד עורך דין יהב.
3. הנני מסכים איפוא עם הנחת בא כוח המשיב שפסק דין סלאמה הוא המפתח לסוגיית הסמכות בכגון דא. כב' הנשיא ברק קבע:
"נקודת המבט הראויה היא זו המשקיפה על ההסדר כמכלול והמעגנת אותו בחוק האזרחות. הסמכות לדון בו נתונה איפוא לבית המשפט הגבוה לצדק... חוק הכניסה הוא אף צינור פורמלי להגשמת אותה מדיניות... אכן, ההסדר המדורג בין ארבע השנים ושישה החודשים שנקבע לעניין רכישת אזרחות ישראלית מכוח נישואין יונק את חיותו מחוק האזרחות ולא מחוק הכניסה". על פי עמדת בא כוח המשיב שלב ההחלטה הפרטנית לא הוא הקובע. ניתן לקבל אזרחות, בהקשר זה, אחרי תקופה של ארבע וחצי שנים, ומשכך הסמכות מוקנית לפי חוק האזרחות. נזכיר, על פי סעיף 5 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס - 2000, סעיף 12 לתוספת הראשונה,
"החלטה של רשות בענייני אשרות כניסה ורשיונות ישיבה בעבודה, לרבות ענייני הרחקה, משמורת ושחרור בערובה לפי חוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952" נתונה לסמכות בית המשפט המנהלי. זאת בניגוד לעתירה לפי חוק האזרחות, הנתונה בסמכות בג"צ.
עמדת המשיב לפיה שלב ההחלטה לא הוא הקובע, מקובלת עלי. יתכן ששר הפנים יקבל החלטה שאין בה להכריע בסוגייה האם להעניק אזרחות לעותר זה או אחר, והסמכות העניינית בעתירה נגד החלטה זו תהיה בכל זאת שייכת לבג"צ. אך אין הדבר אומר כי ביקורת שיפוטית על כל החלטה - גם אם עניינה אינו קבלת אזרחות - אך עשויה, ולו באופן תיאורטי, להיות שלב בדרך - מוקנית לבג"צ. המפתח הוא, כתמיד, במהות התביעה או, בעניינו, במהות העתירה. ליתר דיוק, יש לבחון מהו היסוד המשפטי עליו נשענת הבקשה כפי שהוגשה. עיון מדוקדק בפסק דין סלאמה מבהיר נקודה זו.
כב' הנשיא ברק הסביר כי שאלת הסמכות - בג"צ או בית משפט לעניינים מנהליים - תלויה בניסוח העתירה: האם משתקף מהעתירה רצון לרכוש אזרחות ישראלית או רצון לרכוש מעמד של תושב קבע. נאמר כי אמנם גישה זו מערימה קשיים, שכן היא עשויה לפתוח לעותר פתח להכנס אל בית המשפט הגבוה לצדק רק על סמך הדרך בה מנוסחת עתירתו. כלשון כב' הנשיא ברק:
"ניתן לטעון כי הפירוש שאני נותן להוראות צו בתי משפט לעניינים מנהליים בדבר סמכותו של בית המשפט המנהלי עסוק בסוגיית "מנהל האוכלוסין"... עשוי לרוקן את החקיקה בעניין זה מכל תוכן מעשי. על פי טענה זו, כל עותר אשר ירצה כי עניינו ידון בבית המשפט הגבוה לצדק ינסח את עתירתו באופן שרצונו הוא ברכישת אזרחות ישראלית מכוח נישואין... - ולא רק ברכישת מעמד של תושב קבע - ובכך יבטיח כי עניינו ידון בבית המשפט הגבוה לצדק, ולא בבית משפט לעניינים מנהליים" (שם פיסקה 11). כב' הנשיא דחה את המסקנה שטיעון זה בכוחו לשנות את המבחן המשפטי אשר קבע, בשל מספר טעמים. הראשון שהשיקול האמור אינו שיקול יחיד. השני -
"וזה העיקר"- התוצאה האמורה לא תרוקן את סמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים. זאת משום ש
"רבים הם המקרים שבהם הבקשה של קרוב שאינו אזרח ישראלי - כגון בן זוג או ילד - הינה ל"איחוד משפחות" עם בן משפחה שאינו אזרח ישראלי אלא תושב בלבד. כל ההחלטות של שר הפנים במסגרת בקשות אלו הן על פי חוק הכניסה, והן יידונו מעתה בבית המשפט המנהלי... רבות הן הבקשות של קרובים - או בני זוג לשעבר - לאזרחים ישראלים אשר אינם מבקשים לקבל את האזרחות הישראלית, שכן יודעים הם כי על פי המדיניות הקיימת זו לא תנתן להם כלל, וכל בקשתם אינה אלא לאשרה ולרישיון לישיבת קבע. אף עניינם של אלה יידון - אם החלטת שר הפנים לא תספק אותם - בבית המשפט לעניינים מנהליים".
הנה כי כן, העניין הוא הקובע. והעניין מוגדר על פי עתירת העותר. אפשר שהעותר במצב מסוים יגיש בקשה ובעקבותיה עתירה, על בסיס רצונו להיות אזרח, לקבל "סעד ביניים בדרך". עתירה כזו תידון בבית המשפט הגבוה לצדק, שכן בסיס העתירה הינו חוק האזרחות. לעומת זאת יתכן עותר אחר, במצב דומה, אשר יגיש עתירה על בסיס רצונו לאיחוד משפחות, ויבקש גם הוא "סעד ביניים בדרך". העתירה של האחרון תידון בבית משפט לעניינים מנהליים. מכאן טעותו של המשיב, לדעתי. אין להסתכל על השלב של הבקשה, ועל הבסיס לסעד שיכול היה העותר לבקש. רצונו הוא כבודו. אם אינו מעוניין להיות אזרח הסמכות נתונה לבית משפט לעניינים מנהליים. המעניין הוא שהנשיא ברק העלה את האפשרות שמבחנו האמור יביא לסחף של בקשות לבית המשפט הגבוה לצדק, ואילו בית המשפט לעניינים מנהליים יהיה "מחוסר עבודה" בנידון. וראה, תיק זה הוא המוכיח שהעותר ידע לנסח את מבוקשו על פי רצונו האמיתי, ואף התעקש, בהתאם, שעניינו ישמע בבית משפט לעניינים מנהליים. בקשתו בפני המשיב היתה לאיחוד משפחות, ועתירתו מופנית כנגד החלטת המשיב לדחות בקשה זו.
4. זה השלב לבחון את פסקי הדין שהוצגו על ידי העותרים.
בפסק דין בדראן נ' משרד הפנים ושר הפנים (בג"צ 8951/04), שניתן על ידי כב' השופטת נאור במותב יחד עם כב' השופטות פורקצ'יה וחיות, הוחלט למחוק את העתירה שנושאה
"אשרה לישיבת קבע", הואיל והסמכות העניינית מוקנית לבית המשפט לעניינים מנהליים. כן הוכרע בפסק דין דראר נ' שר הפנים (בג"צ 2620/02) מפי כב' השופטת פורקצ'יה, במותב יחד עם השופטות דורנר ונאור, כי דין העתירה להמחק, הואיל ועניינה שאלת מעמדו של העותר באותו עניין כתושב קבע בישראל, ועל כן הסמכות העניינית מוקנית לבית המשפט לעניינים מנהליים. וכן ראה פסק דין אבו-מחסן נ' שר הפנים (בג"צ 7010/03) בו דחו כב' השופטים דורנר, ריבלין ונאור עתירה שעניינה הענקת מעמד של תושב קבע בישראל לעותר מכוח נישואיו לעותרת. נקבע כי הסמכות העניינית ניתנת לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. אחרון ראה בג"צ 3884/03, אבו-סיף נ' שר הפנים, מפי כב' השופטת חיות במותב יחד עם כב' השופטים חשין ובייניש. נקבע שם שהעתירה תמחק וניתן להגיש את העניין - בקשה לקבל רישיון לישיבת קבע בישראל - בפני בית המשפט לעניינים מנהליים.
5. הפסיקה עקבית. בקשת המשיב להורות על דחיית העתירה על הסף מחוסר סמכות, נדחית בזאת. עניינם של העותרים ראוי לידון בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.
המשיב ישא בהוצאות העותרים בבקשה זו בסך 3,000 ש"ח להיום.
הנני קובע את העתירה לדיון בפני בתאריך 24/01/05 בשעה 08:45.
ניתנה היום ז' בשבט, תשס"ה (17 בינואר 2005) בהעדר הצדדים.
קלדנית: נגה