1. העותרים הם תושבי הרחובות בנימין ודן בשכונת "בוכמן צפון" בעיר מודיעין, המתאפיינת בבניה של בתים צמודי קרקע. בקרן הרחובות בנימין ודן מצוי מגרש בשטח של כ-3 דונם (להלן - "
המגרש"). שני הרחובות מיועדים לתנועה דלילה של כלי רכב, לטענת העותרים. על המגרש חלה תוכנית מתאר מקומית מד/במ/6 מודיעין אתר F, שפורסמה למתן תוקף בשנת 1998, ותוכנית זו מסדירה את מתחם "שכונת בוכמן" (להלן: "
תוכנית בוכמן").
בעתירה שהגישו העותרים כנגד הועדה המקומית, רשות הרישוי והעיריה במודיעין, הם תוקפים את היתר הבניה שניתן ביום 8.8.05 לבניית שלוש כיתות מעון-יום על המגרש, בעקבות החלטת רשות הרישוי מיום 7.8.05 ליתן את ההיתר בתנאים שנקבעו בהיתר (נספחים א'1-א'2 לעתירה).
2. ביום 14.10.04 נתנה רשות הרישוי בעיר היתר לבניית שתי כיתות גן ילדים על המגרש בשטח של 258 מ"ר (להלן - "
היתר הבניה הראשון"). העותרים מעלים טענות שונות כנגד הסמכות ליתן היתר בניה זה, אך בדיון היום הבהיר ב"כ העותרים כי טענות אלו הועלו רק כרקע, שכן ברור לעותרים שבשל שיהוי לא ידון בית המשפט בביטול היתר זה. בעקבות ההיתר הופעלה כיתת גן אחת, דבר שיצר בעיות תחבורה ברחובות דן ובנימין, שכן הורים המביאים או לוקחים את ילדיהם חוסמים את הרחוב ואת הכניסה לחניות הפרטיות של העותרים.
3. בשנת 2004 נודע לעותרים כי העיריה מתכננת להקים על המגרש בית-כנסת, וכי בנוסף לבית-הכנסת ולשני גני הילדים שניתן היתר להקמתם, קיימת כוונה להקים גם מעונות-יום על המגרש. העותרים הגישו התנגדות להקמת בית-הכנסת, בשל חשש מן הבעיה התחבורתית (נספחים ג'-ד' לעתירה). בהתנגדות זו התייחסו העותרים גם לבעייה התחבורתית הנוצרת מהעובדה שעל המגרש אושר לבניה גם גן ילדים, ויש כוונה לבנות שם שלוש כיתות מעון. מהנדס העיר הודיע לעותרת 1 ביום 13.3.05 שטרם התקבלה החלטה בענין המגרש (נספח ד'2 לעתירה).
4. ביום 5.7.05 נפגשו העותרים עם מנכ"ל העיריה, ונאמר להם כי בכוונת העיריה להגיש בקשה להיתר בניה למעונות היום. העותרים טוענים כי בעת זו, וגם בעת ששלח מהנדס העיר את מכתבו מיום 13.3.05, כבר קיבלה הועדה המקומית החלטה לתת היתר בניה למעונות, אך הדבר הוסתר מן העותרים. פניותיהם של העותרים לעיין בבקשה להיתר בניה, באופן שיוכלו להתנגד לבקשה, נותרו ללא מענה בחודש יולי 2005.
5. בתחילת אוגוסט 2005 נודע לעותרים, כטענתם, כי הועדה המקומית אישרה את הבקשה למתן היתר להקמת כיתות המעון עוד בחודש מרץ 2004, ואז שבו ודרשו ממהנדס העיר לעיין בבקשה להיתר הבניה. ביום 9.8.05 התאפשר להם הדבר, לאחר שמכתביהם הקודמים בענין נותרו ללא מענה (נספחים ו'1-ו'4 לעתירה). או אז נודע לעותרים כי ביום 7.8.05 החליטה רשות הרישוי ליתן את היתר הבניה הנ"ל (נספח א'1 לעתירה). היתר הבניה ניתן להקמת שלוש כיתות מעון יום בשטח עיקרי של 429 מ"ר.
טענתם של העותרים כי ההחלטה ליתן את ההיתר נפלה כבר ביום 30.3.04, מתבססת על האמור בפרוטוקול הדיון שהתקיים ברשות הרישוי ביום 7.8.05, שם נאמר כי ההחלטה מתקבלת בעקבות
"דיון חוזר, הבקשה נדונה בעבר ביום 30.3.04 ישיבה מס' 20040004". לכן טוענים העותרים כי המשיבים פעלו כדי "להרדים" אותם, ולמנוע מהם להגיש התנגדות למתן היתר הבניה.
6. זולת טענותיהם של העותרים בשל כך שלא התאפשר להם להתנגד למתן היתר הבניה, הם טוענים כי ההיתר בטל מן הסיבות הבאות:
א. היתר הבניה מנוגד ל"תוכנית בוכמן" החלה על המגרש (תוכנית זו צורפה כנספח ז'1 לעתירה). בסעיף 16(ב)(2) לתוכנית נקבעו דרישות החניה, קרי: חניה אחת לכל כיתת גן או מעון, או לכל 40 מ"ר (הגדול מביניהם). בנוסף, תוכנית המתאר המקומית מודיעין מס' מד/20/20 שפורסמה בשנת 1999, שהיא תוכנית המתאר לעיר מודיעין (להלן: "
תוכנית מתאר מודיעין"), קובעת בנספח 9 תקני חניה לגני ילדים ומעונות יום, וגם על פיה יש להסדיר מקום חניה לכל כיתה אחת, או לכל 40 מ"ר, לפי הגדול מביניהם, וזאת בנוסף לחמישה מקומות חניה להעלאה והורדה של נוסעים (תוכנית זו צורפה כנספח ז'2 לעתירה). תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1983 (להלן: "
תקנות החניה"), אינן חלות, שכן כאמור בסעיף 1 לתקנות הן נדחות בפני תוכנית מתאר המסדירה את נושא החניה.
הואיל וניתן היתר להקמת שתי כיתות גן ילדים בשטח של 266 מ"ר בשנת 2004, הרי שעל פי האמור לעיל היה צורך להסדיר להם 6.6 מקומות חניה, ועוד 10 מקומות להעלאה והורדה של נוסעים. עתה אושר להקים שלוש כיתות מעון נוספות, ופרוש הדבר שהיה צורך להסדיר 10.7 מקומות חניה ועוד 15 מקומות להעלאה והורדה של נוסעים (ראה חוות דעתה של מהנדסת התנועה, הגב' לינה מרגלית, נספח ט' לעתירה). לטענת העותרים, הבקשה להיתר בניה לא מסדירה מקומות חניה במגרש, או הסדרים להעלאה והורדה של נוסעים (הבקשה להיתר צורפה באופן חלקי לנספח ח' לעתירה). לכן, היתר הבניה ניתן בניגוד לתוכנית בניין עיר, והוא בטל (בג"צ 16/50
איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בניין ערים, פ"ד ה' 229, 239; ע"פ 284/74
שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 390; ע"א 615/83
אלמרז נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (3) 601).
ב. הואיל וההיתר שניתן מהווה סטיה ניכרת מן התוכנית בענין מקומות החניה לכלי רכב, לא היתה רשות הרישוי מוסמכת לאשרה, אלא רק הועדה המקומית. על פי תקנה 2(15) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשס"ב-2002, סטיה מהוראת תוכנית בדבר מספר מקומות חניה לכלי רכב מהווה סטיה ניכרת. לכן, רשות הרישוי לא היתה מוסמכת להעניק את ההיתר על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה (ראה: ש. רויטל,
דיני התכנון והבניה, עמ' 332).
ג. על פי תוכנית המתאר החלה ניתן להקים במקום גן ילדים
או
מעון יום
או
בית-כנסת, אך לא את שלושתם. טענה זו מתבססת על מידע, שעל פי הנטען נמסר לעותרים על ידי הועדה המקומית, טרם קניית הבתים.
ד. היתר הבניה לוקה בחוסר סבירות קיצוני, ורשות הרישוי לא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, שכן ההיתר לוקה בפגמים תכנוניים ובטיחותיים, ומאפשר מצב שבו תווצרנה בעיות תחבורתיות, ללא התחשבות בסביבה הקרובה. טענות אלו מתבססות על חוות דעתה של מהנדסת תחבורה הגב' לינה מרגלית, שצורפה כנספח ט' לעתירה, והיא מצביעה על סיכונים בטיחותיים ועומס תחבורה שיווצר כתוצאה מהקמת מעון היום, ובעיקר עקב העובדה שלא ניתן מענה לבעיית החניה.
ה. היתר הבניה ניתן יום לאחר החלטת רשות הרישוי, ומכאן ברור שלא התקיימו התנאים שנקבעו בהיתר בטרם הוצא. עובדה זו מעידה על הכוונה לבצע מחטף. יש לציין כי בהחלטה ליתן היתר בניה נקבעו, בין שאר התנאים, גם שינוי תוכנית העמדה של בית הכנסת; דרישה להראות כי גודל השטח והחצרות מאושרים על פי פרוגרמה של משרד העבודה והרווחה; דרישה שלא לחרוג משטח הבניה על פי הנחיות "ברודט"; דרישה להציג חישוב כמות פסולת להעברה לאתר מאושר; ודרישה להציג התקשרות עם אתר פסולת מוסדר.
ו. היתר הבניה ניתן על פי מפה מצבית מיום 1.1.03, בעוד שהיה צורך במפה המבוססת על מדידות שנערכו לכל היותר חצי שנה לפני הגשת הבקשה, כקבוע בתקנה 4(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. לכן, לא עמדה בפני רשות הרישוי מפה המשקפת את המצב העדכני של הבניה במקום.
ז. היתר הבניה סותר את תוכנית המתאר של מודיעין בכל הנוגע לשטח המינימום המוקצה לכל כיתת גן ומעון (0.5-0.6 דונם לכל כיתה וגן, על פי תקני משרד החינוך).
7. לא מצאתי בתגובת המשיבים כל התייחסות לטענה כי היתר הבניה ניתן ולא שהוענקה לעותרים ההזדמנות להתנגד למתן ההיתר, וכי למעשה הוצאת ההיתר נעשתה במחטף, מאחורי גבם, לאחר שבקשותיהם לעיין בבקשה להיתר בניה נדחו במשך תקופה. ניתן היה לצפות מן המשיבים להתייחס לטענה זו, וכן לצרף את פרוטוקול הדיון בבקשה מיום 30.3.04, שנזכר בהחלטת רשות הרישוי לאשר את ההיתר, על מנת שניתן יהיה לדעת האם נכונה טענת העותרים שלמעשה ההיתר כבר אושר באותה עת.
כמו כן, לא מצאתי בתגובת המשיבים תשובה עניינית לטענה כי היתר הבניה הוצא יום לאחר החלטת רשות הרישוי, ולא ברור כיצד ניתן היה לקיים את התנאים שנקבעו להוצאות ההיתר. המשיבים טוענים בצורה סתמית כי כל התנאים הנדרשים מולאו, אך לא צורף לתגובה מסמך כלשהו המוכיח זאת. בנוסף, לא מצאתי בתגובת המשיבים התייחסות לטענה כי היתר הבניה הוצא על סמך מפה מצבית שאיננה מעודכנת, בניגוד למתחייב מתקנות הבניה (בקשה להיתר). די בכל אלו כדי לחייב את המשיבים להגיש כתב תשובה.
8. מתגובת המשיבים עולה כי הקמת כיתות המעון אושרה על ידי משרד הבינוי והשיכון כבר בחודש נובמבר 2003, ובנייתם התעכבה רק בשל בעית תקציב. היתר הבניה שהתבקש הוא לבניית 1,000 מ"ר בלבד, מתוך 1,900 מ"ר המותרים לבניה, וחלוקת שטחי הבניה היא על פי מפתחות ההקצאה של לשכת התכנון המחוזית במשרד הפנים (מפתחות אלו צורפו כנספח ד' לתגובת המשיבים). על פי מפתחות אלו יש להקצות 0.5 דונם לכל כיתת גן, ו- 0.35 דונם לכל כיתת מעון. לכן, לשתי כיתות הגן היה צריך להקצות דונם אחד, ולמעון עוד דונם, ואכן שטח המגרש הוא 3 דונם, כאשר לבית-הכנסת הוקצה שטח של חצי דונם בלבד. לכן, יש די והותר שטח לגן ולמעון. הסברי המשיבים בעניין זה מניחים את הדעת, ויש לקבלם.