1. מונחת לפניי בקשה לסעד זמני במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כבוד השופט ד' מינץ) בעת"מ 61396-06-13. במסגרת פסק הדין נדחתה עתירת המבקש לביטול תכנית שעניינה הקמת בית מלון ברחוב המעיין בשכונת עין-כרם בירושלים. המבקש עותר לצו מניעה זמני האוסר על המשיבות לדון או להוציא היתר בניה מכוח התכנית, עד להכרעה בערעור.
רקע עובדתי והליכים קודמים
2. ברקע הבקשה עומדת תכנית מתאר מפורטת מס' 4818, החלה כאמור על מקרקעין ברחוב המעיין בשכונת עין-כרם בירושלים (להלן: התכנית ו-המקרקעין). יצוין כי מיקומם של המקרקעין הוא בצמוד לאתרים מקודשים לבני אמונה.
עניינה של התכנית בשינוי ייעוד המקרקעין ממגורים למלונאות, תוך קביעת תכנית בינוי להקמת בית מלון כתוספת לבניין המיועד לשימור. התכנית קודמה במוסדות התכנון השונים במשך למעלה מ-20 שנה, החל משנת 1989. את ההליכים קידמה משיבה 3, אשר החזיקה במקרקעין עד לשלהי שנת 2009, שאז מכרה את מלוא זכויותיה במקרקעין למשיבה 5. לאחר התנגדויות ודיונים רבים, התכנית אושרה בתנאים שנקבעו על ידי משיבה 4 בהחלטתה מיום 20.03.05 (להלן: החלטת הוועדה הארצית). לתכנית ניתן תוקף כשלוש וחצי שנים לאחר מכן, כפי שפורסם ביום 17.12.08 בילקוט הפרסומים מס' 5883.
המבקש, ועד תושבי שכונת עין כרם, היה בין המתנגדים הבולטים לתכנית בשלבי אישורה השונים. ביוני 2013 הגיש המבקש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, לביטול התכנית ולחלופין להפקדתה מחדש להתנגדויות או לעריכת שימוע לפי סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה. לטענת המבקש בעתירה, זמן קצר עובר להגשתה התחוור לו כי התכנית כפי שניתן לה תוקף חורגת באופן מהותי מהחלטת הוועדה הארצית, ללא יידוע הציבור או החלטה של מוסד תכנון ותוך פגיעה חמורה בשלטון החוק. אישורה של התכנית חרף החריגה האמורה לוקה בחוסר סבירות קיצוני באופן השולל את תוקף התכנית מיסודה ומחייב להורות על ביטולה.
בית המשפט קמא דחה את העתירה מחמת השיהוי הניכר ביותר, של כארבע וחצי שנים, בהגשתה. בפסק הדין נקבע כי המבקש ידע, ולמצער היה עליו לדעת, על דבר אישורה של התכנית זמן רב עובר להגשת העתירה. לכן הימנעותו מהגשת העתירה מיד עם היוודע לו הדבר עולה כדי ויתור על טענותיו בקשר לתכנית; כי למשיבה 5 נגרם נזק משמעותי כתוצאה מהעיכוב בהגשתה; וכי בהתאם לבדיקת המשיבות 1 ו-4, ההבדלים בין האמור בהחלטת הוועדה הארצית לבין התכנית כפי שניתן לה תוקף הם מינוריים. לפיכך, גם אם הייתה חריגה מסמכות, אין מדובר בחריגה מהותית המתגברת על השיהוי הבולט בו לוקה העתירה.
3. כאמור, המבקש הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא, ובצידו בקשה לסעד זמני שעיקרו מניעת הוצאתו של היתר בניה מכוח התכנית עד למתן הכרעה בערעור, היא הבקשה שבפניי. המבקש טוען כי סיכויי הערעור גבוהים, ועיקרי טיעוניו לעניין זה הם כדלקמן: ראשית דבר, שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי התנהלות המבקש עולה כדי ויתור על זכויותיו בקשר עם התכנית. המבקש הביע רצון לעיין במסמכי התכנית אך לא נענה, ואף הסתמך על תקינות המעשה המנהלי ועל התאמת התכנית להחלטת הוועדה הארצית. שנית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי למשיבה 5 נגרם נזק כ"צד שלישי" לנוכח היותה חברה בבעלותה המלאה של המשיבה 3, יוזמת התכנית. בהקשר זה יצוין כי במסגרת ערעורו על פסק הדין, מערער המבקש גם על החלטת בית המשפט קמא שלא ליתן צו למתן פרטים נוספים אודות הקשר בין המשיבות 3 ו-5. שלישית, נטען כי החריגות בין החלטת הוועדה הארצית לבין התכנית כפי שניתן לה תוקף הן מהותיות, אף לשיטתן של המשיבות 1 ו-4 שציינו בפני בית המשפט קמא כי ראוי שהתכנית תובא לדיון מחדש. לבסוף, נטען כי בית המשפט קמא לא נתן כל משקל למיקום ולמאפיינים הייחודיים של המקרקעין.
המבקש טוען כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתו, מאחר שאם לא יינתן הצו המבוקש יהפוך הדיון בערעור עצמו לתיאורטי בלבד. בניה במקרקעין בדרך שאינה תואמת לעמדת מוסדות התכנון עצמם תגרום נזק בלתי הפיך למבקש ולציבור בכללותו - כך בייחוד לנוכח אופיו של המקום, יופיו וקדושתו. המבקש טוען כי הנזק שייגרם מנגד למשיבה 5 מעיכוב בהוצאת היתר בניה, ככל שייגרם, הינו נזק כספי בלבד.
המשיבות 3 ו-5 מתנגדות למתן הסעד הזמני. בפתח תגובתן נטען כי המבקש העלים עובדות מהותיות מבית משפט זה, בין היתר לעניין מעורבותו וידיעותיו בדבר סטטוס התכנית ושינוי הבינוי המתחייב בעקבות החלטת הוועדה הארצית, באופן המצדיק כשלעצמו שלילת הסעד המבוקש. המשיבות 3 ו-5 תומכות את יתדותיהן בפסק דינו של בית המשפט קמא וטוענות כי לנוכח התקיימות יסודותיה של טענת השיהוי, סיכויי הערעור הם אפסיים. לשיטתן, אף מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש לנוכח התמשכות ההליכים בקשר עם התכנית והנזקים הרבים שייגרמו למשיבה 5 כתוצאה מעיכוב נוסף בבניה. כתמיכה בטענה אחרונה זו צירפו המשיבות 3 ו-5 לתגובתן חוות דעת מומחה שלפיה עיכוב בבניה יסב למשיבה 5 נזק של כ-4.5 מיליון ש"ח בשנה. בהמשך לכך ולחילופין, מבקשות המשיבות 3 ו-5 כי ככל שתתקבל הבקשה דנא, יותנה הדבר בהפקדת ערובה בנקאית משמעותית על ידי המבקש. המשיבה 2 לא התנגדה לבקשה אך ציינה כי אין בכך משום הסכמה עם טענת המבקש שלפיה סיכויי ערעורו טובים המה. המשיבות 1 ו-4 ביקשו להותיר את ההחלטה בבקשה דנא לשיקול דעתו של בית המשפט.
דיון והכרעה
4. כידוע, סעד זמני יינתן אם הוכיח המבקש כי סיכוייו לזכות בערעור טובים או ממשיים, וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד, ובכלל כך, כי הנזק שייגרם לו אם לא יינתן הסעד הוא קשה ועד בלתי הפיך.
לעניין סיכויי הערעור, בית המשפט המחוזי דחה את העתירה בשל שיהוי. טענת השיהוי עומדת על שלוש רגליים: (א) שיהוי סובייקטיבי שעניינו התנהלות העותר והאם היא עולה כדי ויתור על זכויותיו; (ב) שיהוי אובייקטיבי שבמסגרתו נבחנת הפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים שנגרמה עקב האיחור בהגשת העתירה; (ג) פגיעה חמורה בשלטון החוק המתגלה במעשה המנהלי נושא העתירה. בכל הנוגע לשיהוי הסובייקטיבי והשיהוי האובייקטיבי, נדמה כי רוב טענותיו של המבקש בהקשרים אלה מצויות ב-ד' אמותיו של היסוד העובדתי של פסק הדין. לצורך ההכרעה בבקשה זו, מבלי לקבוע מסמרות ולדון בטענות המבקש באופן ממצה, די לומר כי קיים בסיס לקיומם של שני מרכיבים אלה של מבחן השיהוי. לעניין הפגיעה בשלטון החוק, המבקש טוען כי הפערים בין החלטת הוועדה הארצית לבין הוראות התכנית כפי שניתן לה תוקף מבלי שאושרו על ידי מוסדות התכנון הם מהותיים ומחייבים את בטלות התכנית. עוד מציין המבקש כי גם לשיטת המשיבות 1 ו-4 - מוסדות תכנוניים - כפי שהוצגה בפני בית המשפט קמא, המדובר בשינויים מהותיים המחייבים דיון מחדש בתכנית. בהקשר זה, יש להצר על כך שהמבקש לא מצא לנכון לצרף לבקשה את הסיכומים של המשיבות 1 ו-4 בפני בית המשפט קמא. כך במיוחד לנוכח טענת המשיבות 3 ו-5 בתגובתן שלפיה רק המשיבה 1 ביקשה להביא את התכנית לדיון נוסף בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, ואף זאת רק בשל שגגה עובדתית שנפלה תחת ידיה. וכך לאור הנקבע בפסק הדין כי מבדיקת המשיבות 1 ו-4 מדובר בחריגות מינוריות של פחות מ-70 מ"ר בשטח התכנית ושל 70 ס"מ בגובה הבניה. לכך יש רלוונטיות בבדיקת עוצמת הפגיעה בשלטון החוק. יהא הדבר ככל שיהא, איני נדרש בשלב זה להביע עמדה ולו ראשונית בסוגיה זו. זאת בשל תוצאת בחינתו של השיקול השני המרכזי בבקשה מעין זו.
בחינת מאזן הנוחות מובילה לדחיית הבקשה. כפי שעולה מהבקשה עצמה, גם לגישתו של המבקש - הבניה מכוחו של היתר בניה, להבדיל מעצם הוצאתו של היתר כאמור, היא שעלולה לגרום לנזק בלתי הפיך. הבקשה המחודשת להיתר בניה הוגשה ביום 17.10.13. בקשה זו טרם הוכרעה על ידי מוסדות התכנון האמונים על מתן היתרי בניה, ואיני רואה כל טעם להקדים במסגרת החלטה זו את הכרעתם, או להחליפה. אם עסקינן בבדיקת היתרי הבניה - ברי כי כף מאזן הנוחות נוטה בשלב זה לטובת המשיבות. ממה נפשך? ככל שלא יינתן היתר הבניה, ממילא תתייתר הבקשה שבפניי. לחלופין, ככל שיינתן ההיתר, הדרך פתוחה בפני המבקש להגיש בקשה חדשה לעיכוב הבניה בפועל. התמשכות ההליכים השונים לקידום התכנית על פני למעלה משני עשורים, ההוצאות שבהן נשאה המשיבה 5 והנזקים המשמעותיים הצפויים לה, קרוב לוודאי, כתוצאה מעיכוב במתן היתר הבניה, מחזקים מסקנתי זו.
5. הבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור נדחית בשלב זה. היה ויינתן היתר בניה, המבקש יהא רשאי להגיש בקשה חדשה, מבלי להביע עמדה בסיכוייה.
אין צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ט באייר התשע"ד (29.5.2014).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. מא