זוהי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (השופטת מ' אגמון-גונן) בו קבע כי המשיבה 1, שלי משה מתכות בע"מ (להלן: שלי מתכות) תחליף את המבקשת, יהודה פלדות בע"מ (להלן: יהודה פלדות), בביצוע עבודות לרכישה ופינוי של פסולת ברזל בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין המשיב 2, משרד הבטחון, בעקבות זכייתה במכרז שפורסם על ידו.
1. ביום 20.5.2009 פרסם משרד הבטחון "מכרז שנתי מספר 40002492 לרכישת ופינוי פסולת ברזל" (להלן: המכרז הראשון). במכרז זה נתבקשו המציעים להגיש הצעת מחיר לרכישת גרוטאות פלדה, ברזל ופח מבסיסי צה"ל ומתקני משרד הבטחון ולהתחייב לפנותן ולהעבירן לגריטה או להתכה. שלי מתכות ויהודה פלדות הגישו הצעות מטעמן, אולם ביום 1.9.2009 קבעה ועדת המכרזים של משרד הבטחון כי שתיים אלו לא עמדו בתנאי הסף שנקבעו במכרז והחליטה לנהל עימן משא-ומתן, ואכן נשלחו אליהן מכתבים מתאימים ובהם פורט הטעם לכך שלא עמדו בדרישות הסף של המכרז. בהמשך לכך הגישה יהודה פלדות הצעה מתוקנת, ואילו שלי מתכות השאירה את הצעתה בעינה, וצירפה את הרישיונות שחסרו בהצעתה המקורית לגישת ועדת המכרזים. כן הגישה שלי מתכות עתירה להצהיר עליה כזוכה במכרז (עת"מ 2542/09) והיא טענה כי עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז וכי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים גם מן הטעם שלא מלאה אחר חובת ההנמקה החלה עליה. יחד עם העתירה הגישה שלי מתכות בקשה לצו ביניים לפיו הליכי ההתקשרות ייעצרו עד להכרעה בעתירה, אך בקשה זו נדחתה ביום 19.10.2009 (השופט י' זפט). גם יהודה פלדות הגישה עתירה להכריז עליה כזוכה במכרז (עת"מ 2602/09), אך עתירה זו נמחקה לבסוף בהסכמת הצדדים. במקביל לכך פנה שוב משרד הבטחון לשלי מערכות וליהודה פלדות והן התבקשו להגיש הצעות מתוקנות (Best & Final). יהודה פלדות הגישה הצעה נוספת ואילו שלי מתכות סירבה להגיש הצעה בסוברה כי פניית משרד הבטחון מנוגדת לדיני המכרזים ולכללי המינהל התקין, ומכל מקום לאחר שהצעתה של יהודה פלדות הוערכה על ידי ועדת המכרזים כ"נמוכה משמעותית מאומדן שווי הטובין" הוחלט שלא לבחור בה כזוכה. לאחר דברים אלו ונוכח דחיפות העבודות נשוא המכרז התקשר משרד הבטחון עם יהודה פלדות ללא מכרז לתקופה זמנית ומוגבלת, ובהמשך לכך פרסם ביום 28.12.2009 מכרז חדש לביצוע עבודות לרכישה ופינוי של פסולת ברזל (להלן: המכרז השני).
למכרז השני הוגשו הצעות על ידי יהודה פלדות, המשיבה הפורמאלית, רסייקום 2009 בע"מ (להלן: רסייקום) ומציעה נוספת. לטענת משרד הבטחון שלי מתכות איחרה בהגשת הצעתה ועל כן זו לא התקבלה על ידו, ואילו שלי מתכות טוענת כי לכתחילה לא התכוונה להגיש הצעה במסגרת מכרז זה. כך או כך, לאחר בחינת ההצעות שהוגשו החליטה ועדת המכרזים להכריז על יהודה פלדות כזוכה במכרז השני. החלטה זו נתקפה בעתירה שהוגשה על ידי רסייקום (עת"מ 45165-03-10), וביום 13.7.2010 הורה בית המשפט לעניינים מינהליים כי הדיון בעתירה שהגישה יימשך לאחר שיינתן פסק הדין בעתירה שהגישה שלי מתכות (עת"מ 2542/09 הנ"ל, היא העתירה נשוא פסק הדין שעיכובו מבוקש כעת).
2. בפסק דינו מיום 29.6.2011 קיבל בית המשפט לעניינים מינהליים את עתירת שלי מתכות. בית המשפט קבע כי התנהלות וועדת המכרזים ומשרד הבטחון במכרז הראשון לא היתה תקינה, שכן חרף קביעת ועדת המכרזים לפיה שלי מערכות ויהודה פלדות לא עמדו בתנאי הסף של המכרז ההצעות והמכרז לא בוטלו, הוחלט לנהל עימן משא-ומתן, ובנוסף בפועל כלל לא התנהל עימן משא-ומתן אלא הן נדרשו להשלים את הרישיונות החסרים ולהגיש הצעה חוזרת. בכך, לפי קביעת בית המשפט, יש משום פגיעה בעקרון השוויון. כמו כן, לאחר שניתח את לשון המכרז, את תכליתו ואת עקרונות דיני המכרזים קבע בית המשפט כי יש לקבל את פרשנותה של שלי מתכות לתנאי המכרז לפיה צירוף הרישיון עליו עמד משרד הבטחון כלל לא נדרש. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא, כך קבע, בעובדה שהחלטת ועדת המכרזים לא נומקה כנדרש. נוכח האמור קבע בית המשפט כי שלי מתכות עמדה בתנאי הסף של המכרז הראשון. כן קבע בית המשפט כי כיוון שיהודה פלדות כבר זכתה במכרז השני שפרסם משרד הבטחון החזרת העניין לוועדת המכרזים תהא בבחינת צעד בלתי יעיל ובלתי מעשי ועל כן "אין מנוס מאשר להכריז על [שלי מתכות] כעל הזוכה במכרז". לפיכך קבע כי שלי מתכות תחליף את יהודה פלדות במועד הקרוב ביותר האפשרי במחיר בו נקבה בהצעה שהגישה במסגרת המכרז הראשון ליתרת תקופת המכרז השני (כולל תקופת ההארכה), וקבע כי שלי מתכות תגיש ערבות ותחתום על החוזה בתוך 30 ימים. כן הורה בית המשפט כי רסייקום תודיע האם נוכח תוצאה זו, ניתן להורות על דחיית העתירה שהוגשה על ידה.
3. יהודה פלדות הגישה ביום 13.7.2011 בקשה לבית המשפט לעניינים מינהליים לעיכוב ביצוע פסק הדין, אך זו נדחתה על ידו ביום 7.8.2011 בציינו כי מאזן הנוחות נוטה לטובת שלי מתכות. עם זאת עיכב בית משפט קמא את פסק הדין בשבעה ימים על מנת לאפשר ליהודה פלדות להגיש ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע לבית משפט זה. ואכן, ביום 9.8.2011 הגישה יהודה פלדות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ועימו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, היא הבקשה שבפנינו. בשלב ראשון הורה בית משפט זה (השופט א' לוי) על עיכוב ביצוע פסק הדין עד החלטה אחרת ועל קבלת תגובת המשיבים. ביני לביני פרש השופט לוי מכהונתו והמשך הטיפול בבקשה הועבר אליי.
בבקשתה טוענת יהודה פלדות כי סיכויי הערעור שהגישה טובים, בהדגישה, בין היתר, כי אף שבית משפט קמא מתח ביקורת על התנהלותו של משרד הבטחון היא זו שניזוקה מפסק הדין על לא עוול בכפה, כי התוצאה עליה הורה בית משפט קמא כלל לא נתבקשה על ידי שלי מתכות עצמה, וכי בית המשפט התעלם מן העובדה שמשרד הבטחון ביטל את המכרז הראשון ומכך שהיא פועלת מכוח ההסכם שחתמה עם משרד הבטחון לאחר שזכתה במכרז השני שפורסם. כן טוענת יהודה פלדות כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא שלי מתכות לא עמדה בתנאי הסף של המכרז הראשון, כי הפרשנות שהעניק בית המשפט למסמכי המכרז שגויה, וכי לכל היותר היה על בית המשפט להורות על תשלום פיצויים לטובת שלי מתכות. עוד טוענת יהודה פלדות כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה והיא מדגישה כי זכתה כדין במכרז השני וחודשים ארוכים היא מבצעת את העבודות נשוא המכרז בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין משרד הבטחון, לאחר שהשקיעה סכומים לא מבוטלים ושכרה בעלי מקצוע שונים לשם כך.
4. שלי מתכות טוענת כי דין הבקשה להדחות, בהדגישה כי היה עליה לזכות עוד במכרז הראשון, ואין מקום להוסיף ולעכב את תחילת ההתקשרות בינה לבין משרד הבטחון. לטענתה סיכויי הערעור שהגישה יהודה פלדות אינם טובים, והיא מציינת בהקשר זה כי משרד הבטחון עצמו לא הגיש ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא, שלטענתה מנומק כדבעי ובצדק נקבע בו כי היא עמדה בתנאי הסף של המכרז הראשון. עוד טוענת שלי מתכות כי אין בפי יהודה פלדות טענות טובות כנגד הפרשנות שהעניק בית משפט קמא לתנאי המכרז, ולטענתה היא אף אינה מתייחסת בערעורה לטעמים מרכזיים שנזכרו בפסק הדין, כגון העדר ההנמקה בהחלטת ועדת המכרזים. שלי מתכות מוסיפה כי בניגוד לנטען הסעד עליו הורה בית משפט קמא התבקש על ידה וכי הוא הסעד הראוי בנסיבות העניין. עוד טוענת שלי מתכות כי יהודה פלדות לא הצביעה על נזק בלתי הפיך או על נזק ממשי שייגרם לה אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, והיא מדגישה כי טענות יהודה פלדות בדבר השקעה כספית והכנת תשתיות לא פורטה ולא נתמכה באסמכתאות, וכי כיוון שיהודה פלדות מבצעת את העבודות נשוא המכרז משך שנים לא ברור אילו הכנות נדרשה לבצע לצורך מימוש המכרז השני דווקא. שלי מתכות מוסיפה כי ניתן בנקל להחליף את הגורם המבצע את העבודות בענייננו וכי אם יתקבל ערעורה של יהודה פלדות ניתן יהיה לשפותה בשווה כסף. עוד טוענת שלי מתכות כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה, והיא מדגישה בהקשר זה כי עיכוב פסק הדין יעקר מתוכנו את הסעד שניתן לה בבית משפט קמא ויאפשר ליהודה פלדות ליהנות מן ההפקר. כן היא מציינת כי נוכח גובה הערבות הבנקאית הנדרשת במכרז, אם תתקצר תקופת ביצוע העבודות יקטן הרווח שתפיק מביצוען.
5. משרד הבטחון סבור מנגד כי יש להיעתר לבקשה. לטענתו יישום פסק הדין יוצר קשיים פרקטיים ותאורטיים, יש בו כדי להעמיד את הצדדים בחוסר ודאות, ומבחינת יהודה פלדות יהיה קושי בהשבת המצב לקדמותו. משרד הבטחון מוסיף כי אין בפסק הדין כל קביעה המטילה דופי בהתנהלותה של יהודה פלדות, וכי ההסכם נחתם עמה לאחר שזכתה במכרז השני, והוא מדגיש כי בקשה לצו ביניים שהגישה שלי מתכות נדחתה וכי היא אף לא הגישה כל הצעה במכרז השני. עוד מדגיש משרד הבטחון כי לאחר הפעלת תקופת האופציה הראשונה על ידו ההסכם בינו לבין יהודה פלדות צפוי להסתיים ביום 1.3.2012, ועומדת לו אופציה להודיע על הארכתו לתקופת נוספת של שנה. לטענתו בנסיבות שנוצרו, וגם בהינתן קביעותיו העקרוניות של בית משפט קמא בקשר להתנהלותה של ועדת המכרזים, ראוי היה להחזיר את הדיון לועדת המכרזים ולא היה מקום להורות ששלי מתכות תיכנס בנעליה של יהודה פלדות. משרד הבטחון מוסיף ומדגיש כי לא ניתן לומר שסיכויי הערעור אינם גבוהים שכן התוצאה האופרטיבית של פסק הדין מוקשית, ואין כל תקדים לכך שבית המשפט הורה שחברה שזכתה במכרז תוחלף לתקופת אופציה בידי חברה אחרת שהתמודדה במכרז אחר שבוטל. משרד הבטחון מדגיש כי התקשרות כפויה מעין זו מעקרת את מטרת האופציה, שכן שיקול הדעת הנתון לו כמזמין ניטל ממנו והוא מחוייב למעשה להפעיל את האופציה ולהתקשר עם גורם חדש ובתנאים שונים. לבסוף מציין משרד הבטחון כי במכרזים מהסוג דנן יש חשיבות ל"עקומת לימוד" של נותן השירות ובהקשר זה פרק הזמן שנותר לביצוע העבודה אינו מספיק.
להשלמת התמונה יצויין כי נוכח פסק דינו של בית משפט קמא ביקשה תחילה רסייקום למחוק את העתירה שהגישה (עת"מ 45165-03-10), אך לאחר שנודע לה כי יהודה פלדות הגישה ערעור על פסק הדין חזרה בה וביקשה להותיר את עתירתה על כנה. בפנינו ציינה רסייקום כי בנסיבות שנוצרו היא מותירה את הבקשה דנן לשיקול דעת בית המשפט, ובלבד שזכויותיה לא ייפגעו.
6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.
אכן, הכלל הוא כי הגשת ערעור אין בה כדי לעכב ביצועם של פסק דין או החלטה ועל המבקש עיכוב ביצוע לשכנע כי לערעור סיכויים טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו עע"ם 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ, פסקה 8 (לא פורסם, 31.3.2009)). במקרה שלפנינו, נראה על פני הדברים כי הערעור אינו נעדר סיכוי, ולו ביחס לסעד עליו הורה בית משפט קמא ולפיו תחליף שלי מתכות את יהודה פלדות אשר זכתה במכרז השני, ותבצע את העבודות נשוא המכרז בתמורה שהוצעה על ידה במכרז הראשון, עד לתום תקופת האופציה השניה של ההסכם. סעד זה אינו שגרתי, בפרט בהינתן העובדה שמשרד הבטחון טרם הודיע על רצונו לממש את האופציה הנתונה לו בהסכם עם יהודה פלדות. לכך יש להוסיף כי מאזן הנוחות נוטה לטובת יהודה פלדות, וזאת מן הטעם שיהודה פלדות מבצעת כיום את העבודות נשוא הערעור מכוח זכייתה במכרז השני ונראה כי אם אכן יתקבל הערעור שהגישה תתקבל תוצאה בלתי יעילה לפיה שלי מתכות תחליף אותה לתקופה מסויימת ולאחריה תשוב יהודה פלדות לבצע את העבודות, על כל הכרוך בכך. כן יש לקחת בחשבון בהקשר זה את העובדה שבית משפט קמא לא הצביע על פגם כלשהו שנפל בהתנהלותה של יהודה פלדות וביקורתו הופנתה כלפי משרד הבטחון וועדת המכרזים שלו, וכן את הבעייתיות שיש באכיפת מימוש תקופת האופציה על משרד הבטחון.
7. אני מורה, אפוא, על עיכוב ביצועו של פסק הדין נשוא הערעור, כמבוקש, עד להכרעה בערעור.
המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בהקדם, ולא יאוחר ממחצית חודש פברואר 2012.
אין צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ט בתשרי התשע"ב (27.10.2011).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. מו
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il