ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב (השופטת ח' כוחן) מיום 14.7.04 שלא לפסול עצמו מלשבת בת"פ 3761/03.
1. כנגד המערערים הוגשו כתבי אישום המייחסים להם מספר עבירות ובינהן קשירת קשר לביצוע פשע, שימוש במסמכים מזוייפים, קבלת דבר במירמה (עבירות בהתאם לסעיפים 499(א)(1), 420, 415 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977) ונסיון לביצוע הונאה בכרטיסי חיוב (עבירה בהתאם לסעיף 17 לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו- 1996). על פי עובדות כתבי האישום, המערערים נטלו חלק במשיכתו במירמה של סכום כולל הנע בין 7 ל 10 מליון ש"ח באמצעות שימוש בכרטיסי חיוב מזוייפים. נוסף על המערערים הועמדו לדין, יחדיו, שלושה אחרים שעמדו, לטענת התביעה, בראש הפרשה (להלן: המתכננים). במהלך משפטם של המתכננים הוזמן (ביום 12.5.04) מערער 1 (להלן: המערער) להעיד כעד מטעם ההגנה. בחקירתו הראשית נשאל, בין היתר, לגבי נסיבות פגישתו עם אחד מהמתכננים. המערער הכחיש כי בפגישתו נקשר קשר עם מי מהמתכננים לביצוע עבירות. התביעה לא ערכה חקירה נגדית בנימוק שכנגד המערער מתנהל משפט בפני מותב זהה. יחד עם זאת, התביעה הגישה את הודעות המערער במשטרה אשר בהן סרב למסור גרסה בעניין עליו נחקר. בית המשפט (השופטת ח' כוחן) הרשיע (ביום 14.7.04) את המתכננים בכל העבירות בהן הואשמו ובין היתר בקשירת קשר לביצוע פשע. בהכרעת דינו בית המשפט התייחס למפגש שנערך בין המערער לבין עופר, אחד מהמתכננים. וכך קבע:
"מדוחו"ת העיקוב ניתן ללמוד על קשר הדוק בין הנאשמים ובינם לבין מעורבים אחרים בפרשה.
במפגשים ב'שניצליין' [מסעדה בבעלות עופר- א.ב.] העוקבים מתעדים הסתודדיות תמוהות במגרש החניה האחורי של ה"שניצליין", פעם בין עופר, ..., יוסי מלכה ויגאל אקוקה (26.1.03), ופעם בין עופר, ..., ויוסי מלכה (9.2.03), דבר המצביע על שינוי תוכן השיחה. אין הסבר להתנהלות הזו, אלא אם כן- וכך אני קובעת- שההליכה מהמסעדה לחניון וההסתודדות שם היתה בהקשר לפרשת הכספומטים, שאלמלא כן מדוע לא נשארו הנאשמים לשוחח בתוך המסעדה ?!" (עמוד 348 להכרעת הדין).
ובהמשך הוסיף:
"יוסי מלכה (נאשם בפרשה בתיק נפרד וענינו טרם הסתיים) העיד, כי הוא שמע שה"שניצליין" עומד למכירה, הוא התעניין ברכישת העסק ובדרך זו הכיר את עופר איטח, התקיימו בינהם מספר פגישות והתנהל ביניהם מו"מ לקניית העסק.
בחקירת המשטרה, סירב העד למסור גירסה ומכאן, שמדובר בגירסה כבושה. יתירה מכך, העדות של יוסי מלכה אינה עולה בקנה אחד עם העדות של עופר איטח, אשר כלל לא הזכיר בעדותו את המו"מ שהתנהל, כביכול, ביניהם, לרכישת ה'שניצליין'." (עמודים 356-357 להכרעת הדין).
2. המערערים הגישו (ביום 14.7.04) בקשה לפסילת בית המשפט מלדון במשפטם. העילה לבקשה היא ממצאיו של בית המשפט במשפטם של המתכננים בעניין קשירת הקשר. לטענתם, קביעותיו של בית המשפט בעניין זה מצביעות על גיבוש עמדה מרשיעה לגבי המערערים וזאת בתחילתה של פרשת ההגנה במשפטם. המשיבה התנגד לפסילתו של בית המשפט בטענה, כי אין בקביעת ממצאים במשפטם של המתכננים כדי להשפיע על משפטם של המערערים וכי לא ניתן לקבל, כעניין של מדיניות, טענת פסלות במצב בו נאשם מעיד בתיק הקשור לפרשה שבגינה הוא מואשם. בית המשפט דחה (ביום 14.7.04) את הבקשה. בהחלטתו ציין כי ישיבתו של מותב אחד בדינם של מספר נאשמים בפרשה אחת אינה מקימה, כשלעצמה, עילת פסלות. בית המשפט קבע כי בירור אשמתם של המערערים יעשה על פי חומר הראיות שבעניינם ולא יושפע ממצאים שנקבעו בתיק אחר.
3. על החלטת בית המשפט הוגש (ביום 15.7.04) הערעור שבפני. המערערים חוזרים וטוענים כי הממצאים שנקבעו במשפטם של המתכננים מעידים על גיבושה של עמדה סופית ביחס לתוצאת משפטם של המערערים. מצב דברים זה מחייב, לטענתם, את פסילתו של בית המשפט מלשבת בדינם. המשיבה טוענת כי אין בממצאים שקבע בית המשפט ביחס למערער משום עילה לפסילתו של בית המשפט.
4. לאחר שעיינתי בחומר שלפני, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. הלכה היא, כי עצם העובדה ששופט דן בעניינם של מספר מעורבים בפרשה אחת ומרשיע את חלקם אינה מקימה, כשלעצמה, עילה לפסילתו מלשבת בדינם של המעורבים האחרים. זאת בין שמדובר בהליך משותף כנגד כל המעורבים ובין שמדובר בהליכים נפרדים (ראו: ע"פ 25/86 אלדג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 163; ע"פ 17/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 729, 731 (להלן: מרקדו); ע"פ 9317/02 גריל נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). יחד עם זאת, אין לשלול מצבים בהם ממצאים שקבע בית משפט לצורך הרשעת חלק מהנאשמים יבססו חשש ממשי למשוא פנים בעניינם של האחרים (ראו: ע"פ 350/91 ממן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 345, 351-352 (להלן: ממן)). בחינתו של כל מקרה תיעשה בהתאם למידת קיומו של חשש ממשי למשוא פנים העולה- אם עולה- מהכרעתו של בית המשפט (ראו: פרשת מרקדו, 732).
5. קביעתו של בית המשפט העומדת במוקד הערעור שלפני היא בעניין תוכן המפגשים שהתקיימו בין המערערים לבין אחד מהמתכננים. בית המשפט אינו קובע ממצא עובדתי בנוגע לאשמתו של המערער בעבירה של קשירת קשר. קביעתו היא ביחס למתכננים ולהם בלבד. אכן, "בעובדה כי חלק מהנאשמים הורשעו בעבירת הקשר אין כדי לחייב את הרשעתו של המערער בעבירת הקשר" (ראו: ע"פ 9317/02 גריל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 407, 412; השוו: ע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 320, 327). זאת ועוד, הממצא לפיו המפגשים האמורים עסקו בקשירת קשר התגבש באמצעות היסק מתוך מכלול הראיות הרלבנטיות- הישירות והנסיבתיות, ולא באמצעות ראיות ישירות (ראו: ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, 661-663). בעניינם של המתכננים, הגיע בית המשפט למסקנה כי "אין הסבר להתנהלות הזו, אלא אם כן- וכך אני קובעת- שההליכה מהמסעדה לחניון וההסתודדות שם היתה בהקשר לפרשת הכספומטים...". כלומר, זוהי מסקנה המסתברת על יסוד מכלול הראיות הרלבנטיות. אין היא נקבעה על בסיס עדותו של המערער. עדותו שימשה ראייה מטעם ההגנה לסתירת טענת התביעה באשר לתוכן המפגשים, אך כעדות כבושה היא לא הגשימה מטרה זו (השוו: ע"פ 6068/93 גגולשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 606; ע"פ 6462/02 מחמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). במצב דברים זה, לא ניתן לראות בממצא שקבע בית המשפט בעניין המפגשים האמורים משום הרשעתם של המערערים בעבירה של קשירת קשר (ראו: פרשת מרקדו, 732; פרשת גריל, שם). על מנת להרשיעם בעבירה במסגרת משפטם הם, תידרש המשיבה להוכיח, מעל לכל ספק סביר, כי המפגשים עסקו בקשירת קשר. הוכחה זו יכולה להיעשות רק באמצעות הראיות הקיימות בתיקם של המערערים. ואכן, "חזקה עליו, שהתייחסות לנתונים עובדתיים כלפי נאשם אחד, ..., אינה משפיעה על בית המשפט, ככל שהדבר לנאשם אחר" (ראו: פרשת ממן, 351). מובנת היא תחושת חוסר הנחת של המערערים מהרשעת המתכננים, אך אין בתחושה סובייקטיבית זו כדי להקים עילה לפסילתו של בית המשפט (ראו: פרשת מרקדו, שם). בנסיבות המקרה אין בסיס למסקנה לפיה בית המשפט גיבש את דעתו בשאלת אשמתם של המערערים. הצהרת בית המשפט לפיה "הגם שהרשעתי היום שלושה נאשמים בכירים בפרשה וקבעתי לגביהם ממצאים, אין בכך כדי להצביע, חלילה, על משוא פנים נגד הנאשמים שבפני. כל מקרה נדון לגופו על פי הראיות המונחות בפני בית המשפט" מסירה סופית את החשש כי ננעלה דעתו ביחס למערערים.
6. אשר על כן, דין הערעור להידחות.
ניתן היום, ט"ז באב התשס"ד (3.8.2004).
ה נ ש י א
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. /דז/