המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:
1. עניינו של הערעור שבפנינו בשאלות הנוגעות להיקף סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 (להלן:סעיף 43), ולהיקף חובותיו של מי שניתן כלפיו צו מכוחו. וזה נוסח הסעיף:
"43. הזמנה להציג חפץ
ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה" (ההדגשה שלי - ת"א).
העובדות, ההליכים ועיקרי המחלוקת
2. המערער גלעד שרון - בנו של ראש הממשלה אריאל שרון - נחקר כחשוד ביחידה הארצית לחקירות הונאה במשטרת ישראל. במהלכה של חקירה זו, ביקשה המשטרה לקבל לידיה מסמכים אשר היו, למיטב ידיעת החוקרים, ברשותו של המערער. בנסיבות המיוחדות שנוצרו - קיומה של חסינות מפני חיפוש בביתו של האב (מכוח סעיף 2 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951), שעימו התגורר המערער, והעדפתם של הממונים על החקירה להימנע מלבקש את הסרת החסינות - ביקשה המשטרה הוצאת צו למסירת המסמכים האמורים, מכוח סעיף 43.
ביום 16.7.03 נמסר למערער צו שהוצא על ידי בית משפט השלום בתל אביב המורה לו להמציא מסמכים בפרשיה המכונה פרשת סיריל קרן (להלן: הצו הראשון). טענתו של המערער שעומדת לו זכות השתיקה ואין הוא חייב למסור את המסמכים על פי הצו, נדחתה על ידי בית המשפט. ערעור על החלטה זו בפני בית המשפט המחוזי התקבל, ונקבע כי המערער אינו חייב לפעול על פי הצו. המדינה הגישה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הרשות ניתנה והערעור התקבל. בפסק הדין שניתן בע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון (טרם פורסם) (להלן: פסק הדין הראשון), נקבע על ידי בית משפט זה כי למערער לא עומדת זכות שתיקה מפני מסירת מסמכים שאותם נצטווה למסור בצו, אך עומדת לו טענת חיסיון מפני הפללה עצמית בלבד. עוד נקבע בפסק הדין, כי בית משפט השלום יעיין במסמכים שאותם נידרש המערער למסור, ככל שאלה בידו וככל שהוא יסרב למוסרם, וכי לאחר העיון במסמכים, יחליט בית המשפט בנוגע לשאלת החיסיון מפני הפללה עצמית של אותם המסמכים.
בעקבות פסק הדין הראשון פנתה המדינה לבית משפט השלום בתל אביב וביקשה להורות למערער למסור את המסמכים המפורטים בצו הראשון. בנוסף, ביקשה המשיבה כי יקבע תאריך לדיון בשאלת קיומו של חיסיון מפני הפללה עצמית, בהתאם לאמור בפסק דיננו.
ביום 16.12.03 העביר המערער למשטרה חלק מהמסמכים שאותם נצטווה למסור בצו הראשון. בדיון שהתקיים בפני בית משפט השלום בתל אביב הודיע המערער, באמצעות בא כוחו, כי אין בידיו מסמכים נוספים אשר אותם הוא נדרש למסור בצו, וכי אין מסמכים שהוא מבקש להימנע ממסירתם מחמת החיסיון מפני ההפללה העצמית. בית המשפט קבע כי על המערער לקיים את הצו ולמסור את כל המסמכים הנזכרים בו, בין אם הם מצויים בהחזקתו הפיזית ובין אם יש לו הכוח להשיגם.
3. במקביל להשתלשלות המתוארת בפסקה הקודמת, נחקר המערער גם ביחידה הארצית לחקירות בינלאומיות בפרשה המכונה פרשת האי היווני. גם במסגרת חקירה זו, לאור הנסיבות המיוחדות הקשורות במערער, הוציא בית משפט השלום בפתח תקווה ביום 23.7.03 לבקשת המשיבה, צו המורה למערער למסור מסמכים וחפצים, המפורטים בו (להלן: הצו השני). צו זה התייחס גם לחפצים המצויים בידי מי מטעמו של המערער, לרבות כל תאגיד שלמערער יש זיקה משפטית אליו. גם לגבי הצו השני, טען המערער כי קיימת לו זכות שתיקה וכי אינו חייב למסור את המסמכים. לאור האמור בפסק הדין הראשון בנוגע לצו הראשון, פנתה המשיבה לבית משפט השלום בפתח תקווה בבקשה להורות למערער למסור את המסמכים על פי הצו השני ולקיים דיון בשאלת ההפללה העצמית. בהליכים אלה, הודיע המערער כי ביום 16.12.03 מסר למשטרה את המסמכים כנדרש וכי אינו טוען לקיומו של חיסיון מפני הפללה עצמית בנוגע להם.
ביום 24.12.03 התקיים בבית משפט השלום בפתח תקווה דיון בבקשת המדינה. המדינה טענה כי הצו השני לא קוים במלואו וכי לא נמסרו כל המסמכים כנדרש. במהלך הדיון, הצהיר בא כוח המערער בשמו של המערער, כי אין ברשותו מסמכים נוספים, לרבות קלטות. לאור הצהרה זו קבע בית המשפט כי בנסיבות שנוצרו, אין מקום לקיים דיון בבקשת המשיבה.
4. המערער הגיש ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בעניין הצו הראשון, בו ביקש שיקבע כי אינו חייב לסייע למשטרה באיתור מסמכים שאינם נמצאים בידיו. המשיבה הגישה ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בפתח תקווה לעניין הצו השני, וטענה כי בהתאם לצו על המערער למסור גם מסמכים שאינם מצויים בחזקתו המיידית. עוד טענה המדינה כי על הליך מילוי הצו, רשאי בית המשפט מוציא הצו לקיים ביקורת שיפוטית.
בית המשפט המחוזי בתל אביב דן בשני ערעורים אלה יחדיו. ערעורה של המשיבה בעניין הצו השני התקבל. ערעורו של המערער בעניין הצו הראשון, נדחה. נקבע כי את המילים "בהחזקתו או ברשותו" שבסעיף 43, יש לפרש פרשנות מרחיבה וכי למושג "החזקה" ראוי לתת את המשמעות הרחבה שניתנת לו בסעיף 34כד לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בהתאם לאמור בסעיף 34כג לחוק העונשין. עוד נקבע כי יש ללמוד גזירה שווה מדרך הפעולה שנקבעה בפסק הדין הראשון, ביחס לביקורת השיפוטית על טענת החיסיון מפני הפללה עצמית. בהתאם, בנסיבות האמורות, היה על בית משפט השלום בפתח תקווה לקיים דיון שבו יתבררו הסיבות והנימוקים מדוע לא יוכל המערער למסור מסמך כזה או אחר ולא היה מקום להסתפק באמירתו של המערער כי מסר את כל המסמכים. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו, לאחר שניתנה לכך רשות ערעור על ידי בית המשפט המחוזי.
5. לפני שאפנה לדון בטענות הצדדים, מן הראוי למקד את הדיון. להבנתי, שתיים הן השאלות המתעוררות בערעור זה. האחת, שאלת פרשנות המונחים "בהחזקתו או ברשותו" המופיעים בסעיף 43. השניה, שאלת קיומה ואופייה של הביקורת השיפוטית על ביצועם של צווים שהוצאו מכוח סעיף 43 ככלל, ולגבי שני הצווים שהוצאו בענייננו בפרט. שתי שאלות אלה הן שנותרו לדיון, על רקע הדיונים שהתקיימו עד כה בין הצדדים בנושא הצווים נשוא דיוננו.
נקודת המוצא לדיון בשאלות אלה היא זו שנקבעה על ידינו בפסק הדין הראשון. שם נקבע, כי למערער כחשוד לא עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים אותם נצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית. המערער הצהיר בדיונים שהתנהלו הן בפני בית משפט השלום בתל אביב והן בפני בית משפט השלום בפתח תקווה, כי הוא אינו טוען לחיסיון מפני הפללה עצמית בנוגע למסמכים אשר הוא הצטווה בצווים להמציאם. מכאן עולה המסקנה, וזו תהיה ההנחה בפסק דין זה, שאין במסמכים המבוקשים בצו הראשון והשני כדי להפליל את המערער.
עובדה נוספת אותה יש להדגיש כבר בתחילת הדברים, נוגעת גם היא לשני הצווים שבמחלוקת - הצו הראשון והצו השני. הן בדיון הקודם והן בדיון בפנינו, לא היתה מחלוקת בדבר חוקיותם, לרבות סבירותם של הצווים. משמעות הדברים היא, שנתקיימו תנאי סעיף 43 להוצאת כל אחד מן הצווים.
6. סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויוציא צו כמבוקש. האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה לפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה, אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט "רשאי" להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק הדין הראשון ציינו, כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשגרה. זו היתה גם עמדת התביעה בפנינו במהלך הדיון הקודם, עליה חזרה בדיון בפנינו. כך אמרנו בעניין זה בפסק הדין הקודם:
"המערערת ציינה בפנינו, כי המשטרה אינה נוהגת, בדרך כלל, לבקש מבית המשפט צווים מכוח סעיף 43 המופנים כלפי חשודים בעת חקירתם. היא עשתה כן בענייננו בשל נסיבותיו המיוחדות - מגורי המשיב בבית אביו, אשר עומדת לו כחבר כנסת חסינות בפני חיפוש. אכן דרך המלך העומדת בפני הרשויות להתחקות אחר מסמכים המצוים ברשותו של אדם, היא הדרך של חיפוש המתבצע על פי הוראות החוק. זו גם הדרך הקצרה והאפקטיבית להגיע אל מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם. זאת, משום שהפרוצדורה של השגת מסמכים בעקבות הוצאת צו על פי סעיף 43 הינה ארוכה (לאור זכות החשוד לפנות לערכאות בבקשה לבטל צו זה), ובמהלכה אובד אפקט ההפתעה הטמון בחיפוש. גישה שגרתית של בקשה מטעם גורמי החקירה להוצאת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 המופנה אל חשוד גם אינה ראויה, כשברור מהנסיבות שמבקשים ממנו מסמכים שיש בהם להפלילו. עם זאת, אין לשלול הוצאת צו כאמור באותם מיקרים בהם החיפוש אינו אפשרי או שאינו אפקטיבי מסיבה זו או אחרת" (פיסקה 25 לפסק דין הראשון).
אכן, שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שמלאכת או טרחת המצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין אם לאו. אין לשכוח, כי הוצאתו של צו מכוח 43 גוררת אחריה חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות והשקעות ומשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הנה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, יתן גם משקל למידת המאמץ, ההוצאה הכספית והשקעת הזמן, הכרוכים במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, יתכנו נסיבות שדי יהיה בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. יכולה להיות גם חשיבות למידת הנגישות של האדם נגדו מתבקש הצו למסירת חפץ, לעומת נגישותם של אחרים, כגון מקרה שיש לאדם - עד או חשוד - יתרון בשליטה או בנגישות אל החפץ הדרוש לצרכי החקירה. כעיקרון, רק כשהדרישה המופנית אל אדם להמצאה של חפץ היא סבירה, מבחינת נגישותו אליו ומבחינת המאמץ וההוצאה הנדרשים ממנו, יהיה מקום להוציא נגדו צו לפי סעיף 43.