לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה, השופטת ד' פלפל) בת"א 2559/07 מיום 6.9.2012, במסגרתו התקבלה תביעת המשיבים ונקבע כי המערערים ישלמו למשיבים סך של 6 מיליון ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 29.10.2007. בנוסף חויבו המערערים בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך 300,000 ש"ח ובתשלום הוצאות משפט בהתאם לשומת הרשם.
תמצית הרקע העובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. המשיבה 1, לאוקורד השקעות אלטרנטיביות בע"מ (להלן: המשיבה), הינה חברה ישראלית שהתאגדה בשנת 2006. המשיב 2, דוד בועז (להלן: המשיב 2), הינו אחד ממנהליה של המשיבה והחזיק באמצעות חברה אחרת שבשליטתו במניות המשיבה. המערערת 1, Lehman Brothers Alternative Investment Management LLC (להלן: המערערת), הינה חברה זרה שהתאגדה לפי דיני מדינת דלאוור בארצות הברית ומתמחה בניהול השקעות אלטרנטיביות. המערערת 2, ליהמן ברותרס (ישראל) אינק (בפירוק) (להלן: המערערת 2), הינה חברה זרה הרשומה בישראל, אשר ריכזה את פעילות בית ההשקעות של קבוצת Lehman Brothers בישראל. המערער 3, אריק ויינשטיין (להלן: המערער 3), היה בזמנים הרלוונטיים סמנכ"ל ההשקעות הראשי של המערערות ומקום מושבו בעיר ניו-יורק.
2. המשיבה הוקמה לצורך הקמה, תפעול, שיווק והפצה של קרן של קרנות גידור (Fund of Hedge Funds). הקרן יועדה למשקיעים ישראליים מוסדיים ופרטיים, אשר משקיעים דרך קבע במוצרים פיננסיים שמופצים בדרך של הצעה פרטית, והייתה אמורה להיות מנוהלת על ידי המערערת. המערערת והמשיבה התקשרו בהסכם לניהול השקעות (להלן: ההסכם), שבמסגרתו סוכם על הקמת קרן של קרנות גידור ועל גיוס השקעות ממשקיעים ישראליים בסכום מסוים שהוסכם על ידי הצדדים, כאשר את ניהול מרבית ההשקעות של הקרן הייתה אמורה לבצע המערערת. הרקע להקמת המשיבה ולכריתת ההסכם הינו השינוי שחל בשוק ההון הישראלי במהלך העשור הראשון של המאה ה-21 וכניסתן של קרנות הגידור לשוק זה.
3. במסגרת התביעה הכספית שהתבררה בבית המשפט המחוזי טענו המשיבים כי הם התקשרו עם המערערים בהסכם לשיווק מכשירים פיננסיים, בתנאי שתהיה לקרן מטעמם בלעדיות בשיווק בישראל. נטען כי המערערים הפרו את ההסכם מכיוון שהבלעדיות הופרה והקרן לא הוקמה בסופו של יום, וכתוצאה מכך המשיבים הפסידו עשרות מיליוני שקלים שהיו צפויים להרוויח אלמלא ההפרה. בנוסף נטען כי המערער 3 ידע עוד בטרם החתימה על ההסכם שלא תוענק למשיבים בלעדיות, אך הטעה אותם לחשוב שכן תוענק להם בלעדיות על מנת לגרום להם להתקשר בהסכם. עוד נטען כי המערערים פעלו בחוסר תום לב כאשר קיימו כנס מתחרה בתחום הקרוב במהותו לתחום שהוסדר בהסכם, וכנס זה הוא שסיכל את הקמת הקרן.
4. ביום 6.9.2012 ניתן פסק דין מקיף שקיבל את תביעת המשיבים. לצורך ההחלטה בבקשה הנוכחית אין צורך לסקור את כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי וניתן להסתפק בעיקרי הדברים. בית המשפט קבע כי הדין שחל על ההסכם הינו הדין של מדינת ניו-יורק, בהתאם לסעיף מפורש בהסכם. בית המשפט ציין כי שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחים לנושא הדין הזר ודן בפירוט בהבדלים שבין חוות הדעת, לרבות בשאלה האם ההסכם הינו ברור וחד-משמעי באופן שאינו מאפשר לבית המשפט (בהתאם לדיני מדינת ניו-יורק) להוסיף תנאים להסכם. בסופו של יום, קבע בית המשפט כי ההסכם לא כלל תנית בלעדיות בהתאם לדיני מדינת ניו-יורק, מכיוון שסוגית הבלעדיות עלתה במהלך המשא ומתן בין הצדדים קודם לכריתת ההסכם אך לא נכללה בסופו של דבר בהסכם הכתוב. עם זאת, נקבע כי עריכת הכנס על ידי המערערים עולה כדי התנהלות חסרת תום לב והפרה של ההסכם, אף בהיעדר תנית בלעדיות. נקבע כי "אותו סוג של כנס, על ידי אותם גופים מעוניינים בתאריכים סמוכים, תוך פניה לאותם משקיעים פוטנציאליים אכן מעידים... על ניצול הסיטואציה לטובת האינטרסים של הנתבעים" (עמ' 16 לפסק הדין). נקבע כי אספקטים נוספים בהתנהלות המערערים אמנם אינם עולים כדי הטעייה בהתאם לדיני מדינת ניו-יורק אך מהווים חוסר תום לב במסגרת קיום ההסכם. נקבע כי המערערים התנהלו בזהירות מרבית בהתקשרותם עם המשיבים, וכי גם אם ניתן להסביר חלק מההתנהלות בשוני התרבותי שבין ניהול עסקים בארץ לבין ניהול עסקים בארצות הברית, הרי "ברי כי בשלב מסוים הנתבעים החליטו לנצל את הסיטואציה שנקרתה לפניהם: קרי חוזה שאינו נותן בלעדיות; תובעים שמעוניינים בהקמת קרן גידור וקרנות של קרן גידור; תובעים שמעוניינים להיעזר בנסיונם; שמארגנים כנס; ושהמציאו להם בקלות כה רבה רשימה של לקוחות פוטנציאליים אליהם הם כבר פנו". בית המשפט קבע כי המערערים הסתירו את קיומו של הכנס מהמשיבים ו"תפסו טרמפ" על הרעיון של המשיבים ועל רשימת הלקוחות שלהם והחליטו "בצורה צינית לחלוטין...לנצל את המומנטום" לצורך כניסתם לשוק באופן עצמאי.
5. אשר לשאלת גובה הנזק, ולנוכח תביעת המשיבים לפיצוי בגין אובדן רווחים בסך של כ-23 מיליון ש"ח, נדרש בית המשפט המחוזי לבחון על פי הדין במדינת ניו-יורק מהו הפיצוי שמגיע למשיבים בגין אובדן רווחים ולהכריע בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים בשאלת גובה הפיצוי. מצד אחד קבע המומחה מטעם המשיבים (התובעים), פרופ' טישלר, כי נזקיהם מסתכמים בכ-23 מיליון ש"ח (על פי מודל חישוב שמרני), ומצד שני קבע המומחה מטעם המערערים (הנתבעים), מר טל קינן, כי לא נגרם למשיבים נזק כלשהו, מכיוון שבמועד כריתת ההסכם לא ניתנו להם התחייבויות כלשהן מצד משקיעים מוסדיים להשקעת כספים, לא התחילו גיוסי כספים כלשהם ולא ניתן לדעת אם גיוסים כאלה היו נושאים פרי. בית המשפט קבע, לאחר דיון מסודר ומנומק, כי "מה שצריך לעשות הוא לקחת את חווה"ד של פרופ' טישלר ולהתאים אותה לתהפוכות שהיו בשוק ההון ובשוק קרנות הגידור ולירידות הגדולות בתשואת קרנות אלה". בנוסף נקבע כי יש לערוך "התאמות" בין עמדת פרופ' טישלר לעמדת מר קינן, כך שהחישובים ייקחו בחשבון סכום גיוס הון של 25 מיליון דולר בלבד (ולא 50 מיליון דולר כפי שהציע פרופ' טישלר) וכי התקופה הרלוונטית לצורך חישוב אובדן הרווחים הינה שנתיים בלבד. בית המשפט ציין כי פרופ' טישלר הציע בחוות דעתו מספר מודלים לחישוב הנזק: שמרני ביותר, שמרני וסביר. נקבע כי יש להעדיף את המודל השמרני ביותר, אשר לפיו הנזק עמד על 12 מיליון ש"ח, וזאת בין היתר לנוכח חוות דעתו של מר קינן, שהוא "איש השטח" ו"פרקטישיונר" ולכן אופן התייחסותו לתפעול הקרן מתאים יותר. בסופו של דבר, ולאחר "ההתאמות" קבע בית המשפט כי סכום הפיצויים יעמוד על 6 מיליון ש"ח וישולם למשיבה שחתומה על ההסכם עם המערערים. מנגד, נדחתה תביעת המשיב 2 לשלם לו פיצויים בסך מיליון ש"ח בגין פגיעה במוניטין ונקבע כי מדובר בטענה כללית שלא פורטה ולא הוכחה.
החלטת בית המשפט המחוזי בשאלת עיכוב הביצוע
6. המערערים הגישו ערעור לבית משפט זה ובמקביל הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע, אשר נימוקיה זהים לבקשה שלפני. בהחלטה מיום 18.11.2012 הורה בית המשפט על עיכוב 30% מסכום פסק הדין, לא כולל הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין. נקבע כי ההחלטה "נובעת מהיגיון של מאזן הנזק", בהתאם להחלטת בית המשפט העליון בבש"א 7637/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (טרם פורסם, 13.11.2006) (להלן: עניין כלל), מכיוון שמדובר בסכום גבוה ובחברה שאינה פעילה בנושא.
נימוקי הבקשה שלפני ותשובת המשיבים
7. במרכז הערעור עומדת טענת המערערים בדבר טעות חשבונאית יסודית של בית המשפט המחוזי ביישום הממצאים העובדתיים שהוא עצמו קבע. לטענת המערערים, אילו בית המשפט היה מיישם כראוי את הכללים החשבונאיים על הממצאים העובדתיים שקבע, היה מגיע לתוצאה לפיה לא נגרמו למשיבים נזקים כלשהם. נטען כי בפסק דינו של בית המשפט נפלו מספר טעויות לוגיות, אשר השתיים העיקריות שבהן הן התעלמותו של בית המשפט מהעובדה שהסכום שנקבע בחוות דעתו של פרופ' טישלר על פי המודל השמרני ביותר (12 מיליון ש"ח) חושב על פי תקופה של 5 שנים ולא שנתיים, ובחירתו של בית המשפט שלא להפחית את הוצאות הקרן הצפויות בשיעור של מאות אלפי דולרים. לפיכך טוענים המערערים כי סיכויי הערעור אינם משוללי יסוד, והינם "טובים ואפילו קרובים לוודאי".
8. אשר למאזן הנוחות, טוענים המערערים כי הוא נוטה "באופן מוחלט" לטובתם, מאחר שהנזק שייגרם להם אם לא יעוכב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי גדול לאין שיעור מהנזק שעשוי להיגרם למשיבים אם יעוכב הביצוע. נטען כי המשיבה הינה חברה שאין לה כל פעילות וכל קיומה בשלב זה נועד לצורך התביעה מושא הערעור, ולכן קיים סיכוי גבוה שהכספים שישולמו למשיבים לא יושבו בסופו של יום למערערים ככל שיתקבל הערעור. בנקודה זו מסתמכים המערערים על דברי המצהיר מטעם המשיבים, מר גבריאל לוי, במסגרת עדותו בבית המשפט המחוזי,לפיה המשיבה "כל מה שהיא עושה היא חברה ריקה שתובעת בתביעה הזאת" אשר "יש לה פעילות מפעם לפעם שקשורה לייעוץ" אך מדובר בפעילות "בהיקפים זניחים". נטען כי דברים אלו מדברים בעד עצמם ומלמדים כי קיים סיכוי יותר מסביר שככל שישולמו הכספים שנפסקו בפסק הדין לא ניתן יהיה להשיבם לידי המערערים. המערערים מסתמכים על החלטת השופטת ע' ארבל בעניין כלל, בה נקבע כי מקום בו משלמת חברת ביטוח סכום כסף גדול בבת אחת לאדם פרטי מתעורר חשש מפני חוסר יכולת להשיבו בסופו של יום, ועל החלטת השופט נ' הנדל מהעת האחרונה בע"א 3198/12 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' נעם ברש בע"מ (טרם פורסם, 22.8.2012) (להלן: עניין מעריב), בה נקבע כי המערער עומד במעין "נטל ראשוני" (לעניין עיכוב הביצוע) ככל שהוא מוכיח שהזוכה הינה חברה לא פעילה, מכיוון שחברה כזו מעלה חשש מובנה שלא תוכל להשיב את הכספים, וכי הנטל מועבר לכתפי הזוכה להראות שחוסר פעילותה אינו פוגע ביכולת הפירעון שלה.
9. בהחלטתי מיום 21.11.2012 הוריתי למשיבים להגיש תגובתם לבקשה, והוריתי על מתן צו עיכוב ביצוע ארעי עד למתן החלטה אחרת.
10. המשיבים טוענים בתגובתם כי דין הבקשה להידחות. אשר לסיכויי הערעור, נטען כי הטענה המרכזית של המערערים בדבר טעות חשבונאית יסודית הינה פרי פרשנות אבסורדית של פסק הדין אשר מבוססת על חלקי ציטוטים ומתעלמת במכוון מקביעות מפורשות של בית המשפט המחוזי. נטען כי ראיה לכך שמדובר בטענה חסרת יסוד ניתן למצוא בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.11.2012 שאינה מאזכרת את טענת הטעות. לטענת המשיבים, לו סבר בית המשפט המחוזי כי אכן נפלה טעות חשבונאית בפסק דינו יש להניח כי היה מורה על תיקונה, ולא מתעלם מהטענה כליל. לגופו של עניין מנתחים המשיבים בפירוט את חוות הדעת ואת פסק הדין וטוענים כי בית המשפט המחוזי לא קבע מעולם שיש לבצע חישוב על פי תקופה של שנתיים, ולא קבע מעולם שהוא מאמץ את מלוא סכום ההוצאות השנתיות שצוין בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, אלא קבע שהוא מאמץ את חוות דעתו של פרופ' טישלר על פי המודל השמרני ביותר, תוך התאמה מסוימת לעניין הבסיס לחישוב הנזק. לפיכך נטען כי סיכויי הערעור הינם אפסיים.
11. אשר למאזן הנוחות, טוענים המשיבים כי מדובר בתביעה כספית ובפסק דין שהטיל על המערערים חיוב כספי, ולכן בהתאם לפסיקה המושרשת בנושא זה אין לעכב ביצועו של פסק דין כזה אלא במקרים חריגים בלבד. נטען כי המערערים נדרשים להניח לפני בית המשפט תשתית עובדתית מפורטת המוכיחה את מצבו הכלכלי הקשה של הזוכה על מנת לבסס את הטענה כי קיים חשש לקושי בהשבה בסופו של יום ככל שיתקבל הערעור. עוד נטען כי המערערים נדרשים לתמוך בקשתם בתצהיר ערוך כדין ולא להסתפק בהפרחת טענות לאוויר העולם בדבר חשש מקריסה כלכלית של המשיבים. נטען כי המערערים מסתמכים על אמירה אחת בחקירת המצהיר מטעם המשיבים, מר גבריאל לוי, וכי לא די באמירה שכזו שנאמרה אגב חקירה נגדית כדי לבסס את התשתית הנדרשת לצורך עיכוב ביצוע פסק דין כספי. המשיבים טוענים כי הוכיחו שמצבם הכלכלי יציב ואיתן, בין היתר על ידי ניהול התביעה במשך חמש שנים והוצאת סכומי עתק בגין שכר טרחת עורכי דין ומומחים, לרבות תשלום אגרות בסך למעלה מ-700,000 ש"ח. בנוסף נטען כי דווקא לנוכח מצבם הכלכלי של המערערים, הנמנים על קבוצת Lehman Brothers אשר מצויה בקשיים ידועים, ולנוכח העובדה שמקום מושבם של המערערים 1 ו-3 הינו מחוץ לגבולות ישראל, מתעורר חשש שהמשיבים יעמדו בסופו של יום מול שוקת שבורה ולא יוכלו לגבות מהמערערים את כספי התביעה ככל שיעוכב ביצוע פסק הדין ובסופו של דבר יידחה הערעור.
12. המשיבים לא הסתפקו בתשובתם והגישו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.11.2012 (רע"א 9194/12). במסגרת בקשה זו, טוענים המשיבים כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שיש בנסיבות העניין מקום לעכב באופן חלקי את ביצוע פסק הדין, והיה עליו לדחות את הבקשה ולהורות על ביצוע מיידי של פסק הדין. נימוקי המשיבים בבקשה זו זהים במהותם לטענותיהם במסגרת תשובתם לבקשת עיכוב הביצוע ולפיכך איני רואה לנכון לחזור עליהם.
דיון והכרעה
13. לאחר שעיינתי בפסק הדין מושא הערעור, בהודעת הערעור, בבקשת עיכוב הביצוע ובתשובת המשיבים שלפני, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל בחלקה.
14. כידוע, הכלל הבסיסי הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הינו כי אין בהגשת ערעור כשלעצמו כדי לעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. דהיינו, הדין קובע כי זכותו של הזוכה ליהנות מפסק הדין בסמוך למועד נתינתו מבלי להמתין להכרעה בערעור, וככל שיתקבל בסופו של יום הערעור, יהיה על הזוכה להשיב את שקיבל לידי המערער. לפיכך, עיכוב ביצועו של פסק הדין הוא החריג לכלל, ובית המשפט יורה על כך רק במקרים בהם יוכיח המערער קיומם של שני תנאים מצטברים - כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. במסגרת התנאי השני בדבר מאזן הנוחות, על המבקש להוכיח כי אם פסק הדין יבוצע ובסופו של יום יתקבל הערעור, ייתקל המבקש בקשיים בהשבת המצב לקדמותו. כלל זה יפה, בבחינת קל וחומר, כאשר מדובר בפסק דין כספי. הנחת המוצא בנוגע לפסקי דין שמטילים חיובים כספיים הינה כי התשלום הכספי אינו יוצר מצב בלתי הפיך וכספים ששולמו ניתנים להשבה בסופו של יום. לפיכך, מוטל על המערער להוכיח שהמקרה הספציפי הינו חריג ושקיים חשש מבוסס כי לא ניתן יהיה לגבות בחזרה מהזוכה את הכספים שישולמו לו [ראו, למשל: ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר בע"מ נ' שובל (נ.י.ב) שווק מוצרים והפצתם בע"מ, פ"ד נו(4) 178 (2002); בש"א 8240/96 חנני נ' פקיד שומה חיפה, פ"ד נ(5) 403 (1997) (להלן: עניין חנני)]. נטל ההוכחה בנקודה זו רובץ, מטבע הדברים, על המערער ועליו להציג תשתית ראייתית ועובדתית לתמיכה בטענותיו, והוא אינו יכול לצאת ידי חובה על ידי הפרחת טענות כלליות ולא מפורטות [ראו, למשל: בש"א 1045/12 דלק נדל"ן בע"מ נ' וינמן (טרם פורסם, 22.2.2012) והאסמכתאות המובאות בפסקה 9 שם (להלן: עניין דלק נדל"ן)].