1. הערעור שבכותרת נסב על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) מיום 19.3.2013 בה התקבלה בחלקה בקשה שהגיש המשיב 1 לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), הקובע כך:
"(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה".
במקרה דנן הוגשה הבקשה לפני הגשת הבקשה לאישור, ובהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי המשיב 1 הניח תשתית ראייתית ראשונית לחלק מן העילות הנטענות, ובהתאם הורה על גילוי של חלק מן המסמכים אשר גילויים התבקש.
המערערות ציינו בהודעת הערעור שהגישו כי לגישתן ההחלטה נשוא ההליכים הינה פסק דין, ומכאן הערעור שהוגש על ידן, אך למען הזהירות ושמא ייקבע כי ההחלטה היא "החלטה אחרת", הגישו במקביל בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה. עוד יצוין כי המשיבה 11 בהליך זה הגישה מצידה בקשת רשות ערעור על ההחלטה, אם כי ציינה אף היא כי עשתה כן למען הזהירות וגם לגישתה נתונה לה זכות ערעור עליה (רע"א 3064/13).
בנסיבות המתוארות התבקשו המשיבים להגיש התייחסותם לשאלת סיווג ההליך, ומשהוגשו תגובותיהם הובא התיק בפניי.
2. המשיב 1 טוען כי יש לסלק את הערעור על הסף שכן ההחלטה עליה הוא נסב היא "החלטה אחרת" אשר כלל לא ניתן לערער עליה, בין בזכות ובין ברשות. בהקשר זה מבקש המשיב 1 ללמוד מהוראת סעיף 41(ה)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) אשר על פיו לא תינתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי לאשר תובענה ייצוגית או לאשר תביעה נגזרת (ובעלי הדין רשאים לבקש כי יתקיים דיון חוזר בבית המשפט המחוזי בהרכב תלתא). לטענת המשיב 1 מקל וחומר כי לא תתאפשר השגה על החלטות ביניים המתקבלות במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת. לחלופין טוען המשיב 1 כי ככל החלטה לעניין גילוי מסמכים - שהינה טפלה להחלטה העיקרית - מדובר ב"החלטה אחרת" הטעונה רשות ערעור. המשיב 1 מוסיף כי גישה זו נתמכת בשיקולי מדיניות של ניהול מהיר של הליכים בעניינים כלכליים.
לעומת זאת כל יתר המשיבים (המשיבים 2-11) תומכים בגישת המערערות לפיה נוכח העובדה שההחלטה נשוא ההליך "סגרה את התיק" וייתכן ובעקבותיה כלל לא תוגש תביעה נגזרת, המדובר ב"פסק דין" עליו ניתן לערער בזכות.
3. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושקלתי בדבר הגעתי לכלל מסקנה כי נכון יהיה לסווג את ההחלטה נשוא ההליך כ"החלטה אחרת", וכפועל יוצא כי הדרך הנכונה להשיג עליה היא בדרך של הגשת בקשה למתן רשות ערעור.
המערערות והמשיבים כולם, למעט המשיב 1, ביקשו לשים את מרכז הכובד על כך שבית המשפט קמא הכריע בסעד שהתבקש על ידי המשיב 1 כמו גם על העובדה שטרם הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת, וכי ייתכן וזו לעולם לא תוגש, כך שמדובר לגישתם בהחלטה העומדת בפני עצמה.
אכן, וכפי שציינו המערערות והמשיבים 2-11 המבחן המקובל לעניין סיווג החלטה כ"פסק דין" או כ"החלטה אחרת" הוא האם ההחלטה שניתנה סיימה את בירור המחלוקת שבין הצדדים: "מקום בו בית המשפט סיים בהחלטתו את הדיון בעניין הכולל העומד לפניו, הרי שמדובר בפסק דין. בכל מקרה אחר המדובר הוא בהחלטה אשר ערעור עליה הוא ברשות בלבד" (ראו ע"א 2817/91 מימון נ' שאולי, פ"ד מז (1) 152, 157 (1993)). עוד יוזכר כי לצורך קביעת סופיות ההחלטה נעזר בית המשפט ב"מבחן הסעד" שהינו מבחן דיוני-פורמאלי על פיו יש לבחון "האם בקטע כלשהו של ההתדיינות קיבל התובע את הסעד הסופי שביקש או חלק ממנו או שהוא נשלל ממנו" (רע"א 9711/07 שרעבי נ' עזריאל, מושב עובדים של הפועל המזרחי בע"מ, פסקה 19 (15.4.2008); בש"א 1977/13 מזאוי נ' מזאוי, פסקה 5 (12.5.2013)). בהתאם למבחנים אלו הרי שדרך כלל מקום בו מוגש הליך בגדרו מתבקש סעד מסוים, אזי ההחלטה בה מכריע בית המשפט לגבי סעד זה הינה בבחינת "פסק דין".
עם זאת, על מנת להכריע האם החלטה מהווה "החלטה אחרת" או שמא היא "פסק דין" יש להוסיף ולבחון בנוסף ל"מבחן הסעד" את תוכנה ונושאה של ההחלטה, כך ש"בקשה שנושאה טפל לנושא המחלוקת העיקרית תסווג במרבית המקרים כ'החלטה אחרת'" (רע"פ 6016/06 קובן נ' מדינת ישראל, מע"מ, תל-אביב, פסקה 5 (17.7.2007) (להלן: עניין קובן). כן ראו והשוו ע"א 412/85 בנק קופת עם נ' הנדלס, פ"ד מ(3) 128, 131 (1986)). אמנם צויין בעניין קובן כי שלב שני זה של הבחנה רלבנטי בעיקר להחלטות הניתנות לאחר פסק הדין, אך לא תמיד כך הוא שהרי על פי ההלכה הנוהגת עימנו קיימים סוגים שונים של החלטות אשר בהן מוכרע סעד שנתבקש ואין אחריהן ולא כלום ובכל זאת מסווגות הן כ"החלטה אחרת". כך למשל, החלטה בבקשה להארכת מועד להגשת הליך ערעורי, בין אם הבקשה נדחית ובין אם זו מתקבלת, מהווה "החלטה אחרת" באשר היא "טפלה למחלוקת גופה" (ראו רע"א 3968/93 זפקו נ' פינקל(29.8.1993); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 767 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין)). כמוה החלטה בבקשה למתן סעד זמני המוגשת טרם הגשתו של הליך עיקרי מהווה "החלטה אחרת", אף שייתכן ולבסוף לא יוגש כל הליך עיקרי (ואז יפקע הסעד הזמני, ראו תקנות 363(א) ו-370(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 119 (2012)). דומה כי הרציונל לכך הוא כי באותם המקרים למרות שמדובר במעין הליך העומד בפני עצמו במהות הדברים טפל הוא להליך עיקרי אשר הגשתו מתבקשת או מתוכננת ולמחלוקת האמיתית שבין הצדדים (ראו והשוו ע"פ 2525/05 זיינלוב נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (9.6.2005)) וגם הוא נועד במהותם של דברים להשגת הסעד נשוא ההליך העיקרי.
הנה כי כן, העובדה שהבקשה לגילוי מסמכים הוגשה טרם הגשתה של בקשה לאישור תביעה נגזרת, העובדה שייתכן ולבסוף כלל לא תוגש תביעה נגזרת והעובדה שבית המשפט קמא הכריע בסעד שהתבקש בבקשת גילוי המסמכים אין בהן די, כטענות המערערות והמשיבים 2-11, על מנת ליתן מענה לשאלה האם ב"פסק דין" או ב"החלטה אחרת" עסקינן, ולצורך הכרעה בשאלה זו יש להוסיף ולבחון את מהותה ואת אופיה של החלטה המתקבלת מכוח סעיף 198א לחוק החברות.
4. הוראת סעיף 198א לחוק החברות אשר מכוחה ניתנה ההחלטה דנן הינה הוראת דין חדשה יחסית אשר התווספה לחוק החברות בתיקון מספר 16 (ס"ח 2281, 15.3.2011). על הטעם העומד בבסיס תיקון זה ניתן ללמוד מדברי ההסבר לחוק, וכך נאמר בהם:
"בעל מניות המעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת צריך לנהל תביעה שאינה תביעתו ועל כן בדרך כלל הוא אינו חשוף למידע הרלוונטי כדי לגבש את כתב התביעה. כדי לאפשר לבעלי מניות להגיש תביעות של החברה, לטובת החברה, מוצע להסמיך את בית המשפט ליתן צו גילוי מסמכים, קודם להגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, וכן לאחר הגשתה, אם יש תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה נגזרת" (ה"ח 496 566, 574 (10.3.2010). כן ראו יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין לאחר תיקון 16 732 (כרך ב, 2011)).
מהוראת סעיף 198א לחוק החברות ומדברי ההסבר לה עולה ראשית כי בקשה לגילוי מסמכים לצורך ניהול בקשה לאישור תביעה נגזרת ניתן להגיש טרם הגשת בקשת האישור ולחלופין לאחר הגשתה, ושנית, כי בשני המקרים תתקבל הבקשה רק מקום בו שוכנע בית המשפט "כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה". מכאן ניתן ללמוד כי הליכי הגילוי מכוח סעיף 198א לחוק החברות אינם הליכים העומדים בפני עצמם ואין הם מכוונים לקבלת מידע באופן המנותק מהגשתו של הליך משפטי קונקרטי (כפי שהם פני הדברים למשל בעתירה המוגשת לפי חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 או בתובענה לעיון במסמכי חברה המוגשת על ידי בעל מניות מכוח סעיף 185(א) לחוק החברות, ראו הפ' (מרכז) 3816-05-08 אילן נ' אילן (25.7.2010)), אלא בגילוי אשר נועד לצורך הגשת בקשה קונקרטית לאישור תביעה נגזרת ומקום בו כבר באותו שלב ניתן להוכיח תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישורה.
הוראה דומה, אם כי לא זהה, מצויה בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. על פי הוראה זו רשאי בית המשפט להורות על גילוי מסמכים ועיון בהם במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, דהיינו, טרם שהבקשה לאישור נתקבלה (לדין הנוהג לפני התקנת תקנה 4 הנ"ל ראו והשוו רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ''ד נז(4) 513 (2009) (להלן: עניין יפעת). להיקפה של זכות הגילוי בשלב המקדמי האמור ראו רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 13 לחוות דעתו של כב' השופט ע' פוגלמן (11.4.2013)). הדימיון בין שתי ההוראות נובע מן הדימיון הקיים בין בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובין בקשה לאישור תביעה נגזרת (ראו תנ"ג 28887-07-12 (המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו) חמו נ' בזק החבר הישראלית לתקשורת בע"מ, פסקאות 25-28 (30.4.2013) (להלן: עניין חמו)), ובהקשר דנן יש לציין כי בשני הליכים אלו קיים חוסר סימטריה מובנה בין המבקש למשיב לעניין המידע הרלבנטי, העלול לסכל את אפשרות הגשת ההליך, אך לצד האינטרס לחשיפת המידע יש ליתן משקל לעובדה שמדובר בשלב מקדמי של ההליך וכן לחשש מפני שימוש לרעה בידי מבקשים פוטנציאליים בהליך בכלל, ובהליך גילוי המסמכים בפרט. על מנת לאזן בין שיקולים אלו נקבעה בדין, בין היתר, הדרישה ל"תשתית ראייתית ראשונית" לגבי קיומם של התנאים לאישור (ראו: תצ' (תל-אביב-יפו) 7198-09-12 א.ידע פיננסים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, פסקה 9 (27.5.2013). כן השוו עניין יפעת, 519. להחלתה של הלכת יפעת על גילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת קודם לתיקון 16 לחוק החברות ראו רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, פסקה 4 (7.5.2009)).
ככלל החלטה בדבר גילוי מסמכים הניתנת במסגרת הליך משפטי היא החלטת ביניים מובהקת, ודומה כי אין כל סיבה שלא לסווג באופן זה גם החלטה המתקבלת בבקשה לפי תקנה 4 הנ"ל לתקנות תובענות ייצוגיות, אשר מטרתה "לעבות" את המידע המצוי בידי הצדדים בשלב הראשוני של בקשת האישור. בסעיף 198א לחוק החברות הלך המחוקק צעד נוסף, או שמא נאמר "צעד לאחור", לעניין בקשה לגילוי מסמכים בתביעה נגזרת ואפשר הגשתה של בקשה בעניין עוד טרם הגשתה של בקשת האישור. אולם נראה כי במדרגה נוספת זו, אשר נועדה "לחזק את מעמדם של המבקשים לאשר הגשת תביעות נגזרות" (ראו עניין חמו, פסקה 35) אין כדי לשנות באופן מהותי את אופיה של הבקשה כבקשת ביניים החותרת להגשתו של הליך עיקרי - היא בקשה לאישור התביעה הנגזרת, וגם בעובדה שייתכן ובסופו של יום יחליט בעל הדין שלא להגיש תביעה נגזרת, אין כדי לשנות את אופיה של ההחלטה הניתנת בבקשה כ"החלטה אחרת".
5. שיקולי מדיניות תומכים אף הם במסקנה זו ולפיה יש לסווג החלטה בבקשה הניתנת מכוח סעיף 198א לחוק החברות כ"החלטה אחרת". ראשית, שיקולי הרמוניה פסיקתית וודאות תומכים במסקנה זו וזאת בשים לב לכך שכאמור ככלל החלטה בבקשה לגילוי מסמכים הינה "החלטה אחרת", וכפי שציינתי לעיל דומה כי כלל זה יפה גם לעניין בקשה המוגשת מכוח תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות, ובדומה יש להחילו לגבי בקשת גילוי המוגשת לפי סעיף 198א לחוק החברות לאחר הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. נראה כי קיים קושי לומר שלעניין סיווג ההחלטה יש ליתן משקל מכריע לשאלת עיתוי הגשת הבקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות - לפני הגשת בקשת האישור או אחריה - תוך התעלמות מאופיה של ההחלטה. שנית, סיווג החלטה לפי סעיף 198א לחוק החברות כ"פסק דין" עשוי להוביל לעיכוב משמעותי בהמשך ההליכים בבית המשפט המחוזי, עיכוב החותר תחת הוודאות והמהירות אליהן כיוון המחוקק בהליכים מסוג זה (השוו הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 59) (סמכות בעניינים כלכליים), תש"ע-2010, ה"ח 484, 358, 363 (3.2.2010)).