בפניי בקשה להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו. נגד המשיב הוגש כתב אישום ובו ארבעה אישומים שונים. על פי האמור באישום הראשון, ביום 26.3.12 שוחח הסוכן המשטרתי עם שלמה זגורי (להלן: "זגורי"), וסיכם עמו כי ימכור לו פלטה של סם מסוג חשיש. בשיחה נוספת, הודיע זגורי לסוכן כי אין לו קשר עם "הבחור שלו", אך לחבר שלו שלידו יש סם מסוג חשיש, והוא ימכור לו אותו תמורת סך של 2,000 ש"ח. זגורי העביר את מכשיר הפלאפון למשיב, ובשיחה בין המשיב לסוכן, סוכם כי המחיר עבור פלטת הסם יעמוד על 2,000 ש"ח, ושהמשיב וזגורי יצרו עמו קשר ויודיעו לו על מקום מכירת הסם. בהמשך למתואר לעיל, התקשרו המשיב וזגורי לסוכן, ותיאמו עמו מפגש בתחנת הדלק. סמוך לאחר מכן, הודיע זגורי לסוכן שהסם שאותו הצליח להשיג היה באיכות ירודה, וסיכם עמו כי ימכור לו אצבע חשיש ותיאם עמו מפגש ברחוב גולום 18 בבאר שבע. הסוכן הגיע לדירה האמורה, שם המתינו לו המשיב וזגורי, ובמעמד זה, מכרו לסוכן חשיש במשקל 4.2 גרם תמורת 200 ש"ח. באותו מעמד הציע מהשיב לסוכן לרכוש סם מסוג "נייס גאי".
על פי האמור באישום השני, ביום 27.3.12 סיכם זגורי יחד עם הסוכן שימכור לו חצי פלטה מסוג חשיש ובשיחה מאוחרת סוכם כי משקל הסם עולה על 50 גרם ומחירו יעמוד על 1,100 ש"ח. בהתאם לסיכום, הגיע הסוכן לכתובת ברחוב גולום 18 בבאר שבע, שם מסר לו המשיב חצי פלטה של סם מסוכן מסוג חשיש במשקל 50 גרם. לאחר שהסוכן טען בפני זגורי כי הסם שוקל פחות מ- 50 גרם, הכניס המשיב את הסוכן לאחד מחדרי הבית, והמשיב שקל את הסם.
על פי האמור באישום השלישי, ביום 9.4.12, החזיק המשיב בביתו ברחוב גולום 18 בבאר שבע סם מסוג חשיש במשקל נטו של 2.27 גרם לצריכה עצמית, וכן על פי האמור באישום הרביעי, עובר לתאריך 27.3.12 פלש המשיב לדירה השייכת לעמידר, ברחוב גולום 18 בבאר שבע, בכדי לעבור עבירה.
במהלך הדיון שנערך בפניי ביום 27.6.12, חלק ב"כ המשיב על קיומן של ראיות לכאורה. לדבריו, אין מחלוקת שהמשיב לא היה יעד במבצע, וכי ההתקשרות הראשונית לא הייתה עמו, וכך גם זה לא התקשר לסוכן והציע לו לקנות סמים; העברת הסמים בוצעה על ידי אחר, אשר הביאם, מסרם לסוכן וקיבל את התמורה; באישום הראשון ישנן 9 שיחות טלפון בין הסוכן לבין זגורי, שאף לא אחת מהן ממוענת ישירות למשיב; העובדה שהאחר בוחר לבצע את העסקה או לשוחח עליה בנוכחות המשיב, אין בה כדי לקשור המשיב למעורבות בפועל בעסקת הסם; הדיבורים בהם נשמע המשיב משוחח עם הסוכן על פלטת סם אין מאחוריהם דבר ולא כלום, כאשר למשיב ממילא אין סמים לספק, זה לא פנה לאף אחד, כאשר לא ניתן מחד לייחס לזגורי את עסקת הסם, ומאידך לייחס למשיב עסקה אחרת. אשר לאישום השני, כל השיחות בוצעו מול זגורי, אשר כפי הנראה לא בכדי מזמין את הסוכן בסמוך לביתו של המשיב, ולא לביתו הוא; זגורי הוא זה שמצביע לעבר השיחים, שם נמצאת פלטת החשיש, והעברת הסמים והתמורה נעשית גם כן בין זגורי לבין הסוכן; אין ראיות פורנזיות הקושרות המשיב לסמים או לעסקה, וכן חלקו של המשיב מתמצא בזה שעולים לדירתו ומבקשים ממנו משקל. אשר לאישום השלישי, לדברי ב"כ המשיב, יש בו כדי דווקא לחזק את הטענה כי המשיב אינו סוחר סמים גדול, כפי שמנסים לציירו; הכמות שנמצאה ברשותו הינה זניחה.
סופם של דברים, המשיב הינו מי שמשתמש בסמים מזה שנים רבות. הוא מוכן להשתלב בהליך גמילה טיפולי.
ב"כ המבקשת, מנגד, סבורה כי נוכחותו ומעורבותו של המשיב בעסקאות מלמדות כי זה מהווה חלק בלתי נפרד מביצוע עסקאות הסמים, ואין המדובר בנוכחות מקרית; מן המשיב נשקפת מסוכנות רבה, ומתחזקת הן נוכח המיוחס לו בכתב האישום, והן נוכח עברו הפלילי; המשיב אינו עומד בקריטריונים של בש"פ סוויסה, וכן ממילא אין צורך לשלוח אותו לקבלת תסקיר.
לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, וקראתי את חומר החקירה שהובא לעיוני, הגעתי לכלל מסקנה שבתיק זה ישנן ראיות לכאורה נגד המשיב בכל האישומים, ולא מצאתי בכל אותן נקודות עליהן הצביע ב"כ המשיב, ככאלה שמלמדות על נוכחות מקרית, נוכחות תמימה או מעורבות ברקע הדברים.
ראשית, כהערה מקדימה, אציין כי גם אם חלקו של המשיב היה מתמצא, ככל שהדבר נוגע לחומר החקירה בעניינו, אך לנוכחות בלבד במעמד העברת הסם - עדיין, בהיעדר ראיות לסתור, ניתן היה לומר כי המדובר במי שמבצע בצוותא חדא עם זגורי את המיוחס לו.
הפסיקה נדרשה פעמים רבות, ואף בסיטואציות דומות, במשמעות נוכחות של אחר בעת ביצוע העבירה. בפרט, אציין סיטואציה שכיחה, בה בעבירות של סחר בסם לעתים קרובות מדובר בנהג הרכב, או במי שהיה נוכח כנוסע בעת מעמד העברת הסמים.
השאלה העומדת לפתחו של בית המשפט הינה האם הנוכחות הינה מקרית, סתמית, או הינה חלק מביצוע העבירה. ובמילים אחרות - האם ישנו היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו של המשיב, בין אם כמסייע ובין אם כמבצע בצוותא. בע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, התייחס בית המשפט לסוגייה זו, ולמשמעות שיש לנוכחותו של אדם בזירת ביצוע העבירה, גם אם זה לא נטל כל חלק מבחינה אקטיבית בביצועה. בית המשפט מציין באותו פסק דין, בין היתר, כי:
"נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות בסעיף 26(4) לחוק... אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה בנוכחות גופה - כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות... ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע...".
נמצא אם כן, כי על-פי פסק-דין אלמליח, יש לבחון את ההקשר ואת הנסיבות הנוגעות לאותה נוכחות בזמן ביצוע העבירה. במסגרת ע"פ 6202/95 נדונה שוב הסוגייה האמורה, כאשר באותו עניין דובר על אדם אשר היה בקבוצת צעירים שיידתה אבנים, אולם לא נטל כל חלק בביצוע המעשה עצמו. בסופו של דבר, בית המשפט מצא כי אותה נוכחות לא היתה חלק מאותה עשייה פלילית.
יחד עם זאת, מן האמור באותו פסק דין, ניתן ללמוד על הקריטריונים בהם יש וצריך לבחון את עצם הנוכחות של אדם בעת ביצוע העבירה. בין היתר, בין המשפט נותן דעתו לשאלה האם
הנאשם נקלע למקום באקראי, אם לאו. כך גם בית המשפט מתייחס לשאלה האם המדובר במקום
ברשות הרבים, או ב
רשות היחיד. כך גם - האם הנוכחות הינה סתמית או מקרית, וזאת בהתאם לע"פ אלמליח אותו ציטטתי.
בע"פ 3006/96 מטיאס נ' מדינת ישראל, נדונה סוגיה דומה, ביחס לנוכחות פאסיבית של נאשם במקום ביצוע של זירת עבירה, ובאותו פסק דין בית המשפט קובע את הכלל הנלמד מנסיונם של חיים, "
ניסיון החיים מלמד שמבצעי עבירה, ובמיוחד עבירה חמורה, אינם מזמינים משקיפים לארח להם לחברה בעת ביצועה של עבירה, וכל עוד לא מוכח אחרת, רשאי בית המשפט לראות בנוכחות כאמור, בסיס לקביעת אחריות לביצוע העבירה".
בענייננו, לא זו בלבד שאין המדובר אך בנוכחות, אלא מדובר במי שיש לו חלק אקטיבי ומעורבות ישירה בביצוע העסקאות.