1. תחילתה של הפרשה שבפני לפני כארבע עשרה שנים, עת הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב-אישום כנגד המבקש, אדריאן שוורץ, ובו יוחסו לו שבעה מעשי אינוס שהתרחשו בין השנים 1991-1985. המבקש הורשע בשניים מבין שבעת האישומים, ונגזרו לו עשרים וחמש שנות מאסר. המבקש ערער לבית-משפט זה על הרשעתו, ולחילופין, על חומרת העונש שנגזר לו, ואילו המשיבה הגישה ערעור שכנגד על שתיים מהחלטות הזיכוי. בית-משפט זה (השופטים י' זמיר, י' קדמי ות' אור) דחה את ערעורה של המדינה, וקיבל באורח חלקי את ערעורו של המבקש: הוא זוכה מאישום אחד, ועונשו הועמד על עשרים שנות מאסר (ע"פ 1301,1330/92 מדינת ישראל נ' אדריאן שוורץ; אדריאן שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 749). בקשה שהגיש המבקש לקיים דיון נוסף בעניינו, נדחתה (דנ"פ 844/79, לא פורסם).
2. ההרשעה שנותרה על כנה נסבה על אינוסה של ילדה בת כאחת עשרה, ואלה הם עיקרי העובדות אשר עמדו במרכזה: ביום 7.2.1991, בסביבות השעה ארבע אחרי הצהריים, החליפה הילדה א.ג. ספרים בספרית בית העם בירושלים. בצאתה מהספרייה ניגש אליה אדם מבוגר, שוחח עמה והציע לה לבוא עמו למחסן ספרים. הילדה נלוותה אליו, והוא לקחה למקלט באחד הרחובות הסמוכים, אותו פתח בעזרת מפתח שהחזיק ברשותו, ואותו הוציא מתוך ארנק שחור. השניים נכנסו למקלט, שם הכריחה האיש להתפשט ולשכב על מזרן שהיה במקום, תוך שהוא מאיים עליה כי ברשותו סכין. אותו אדם החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של הילדה, ליקק אותו, החדיר את איבר מינו לפיה ולבסוף החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, תוך שדם רב זב ממנו. משסיים, עזב האיש את המקלט, תוך שהוא מורה לילדה לספור עד 200 בטרם תעזוב את המקום.
3. הרשעתו של המבקש במעשה האינוס המתואר, נסמכה מעיקרה על זיהויה של הילדה את המבקש כאדם שאנסה במסגרת מסדר זיהוי תמונות, ועל הודעותיה בפני חוקר הילדים. בית המשפט המחוזי מצא את הסיוע הנדרש לעדותה של הילדה בדמות מספר חיזוקים: מסדר זיהוי ארנקים, בו זיהתה הילדה את ארנקו של המבקש כארנקו של האדם שאנסה; שהותו של המבקש - אשר התגורר אותה עת בראשון לציון - בירושלים בזמן ביצוע העבירה; היעדרותו ממועדון השחמט בו שהה בפרק הזמן שבו התרחש מעשה האינוס, וחזרתו אליו לאחר מספר שעות, כשהוא נסער ועצבני; התאמתו של אחד המפתחות שנמצאו בארנקו של המבקש למנעול המקלט בו בוצע מעשה האונס (אף שהוברר, לאחר מכן, כי מפתחות רבים מאותה התוצרת יכולים לפתוח מנעול זה); וכן סירובו של המבקש ליתן דגימה מדמו, אף שהוסבר לו כי בכוחה של דגימה זו להסיר מעליו כל חשד, ובה בעת אין בכוחה להפלילו, באשר עשויה היא - לכל היותר - לשייכו לקבוצה גדולה של בני אדם בעלי סוג דם זהה לדמו.
כאן המקום להדגיש, כי גם במהלכם של הליכי הערעור הוצע למבקש חזור והצע כי יתן דגימה מדמו, ואף הובטח לו כי בדיקת הדגימה תתבצע בפיקוח בית המשפט. זאת, נוכח חוסר האמון שרחש המבקש לרשויות החקירה, וסברתו כי הן קשרו להפלילו ועל כן תטינה את תוצאות הבדיקה לחובתו. חרף הבטחה זו, התמיד המבקש בסירובו ליתן דגימת דם.
עם זאת, המבקש - שלא ויתר על הסיכוי להוכיח את חפותו - פנה לאחר סיום שמיעת הערעור בבקשה להגשתן של ראיות נוספות, ובכללן תוצאותיהן של בדיקות פרטיות שנערכו מטעמו. המבקש טען, כי יש בראיות אלו כדי לתמוך בגרסתו לפיה העלימו רשויות החקירה והתביעה מבית המשפט ראיות מראיות שונות והטעוהו בטיעונים והצהרות, כך שהרשעתו בטעות יסודה, ועל כן יש לבטלה.
4. בית-משפט זה, בהחלטתו מיום 19.1.97 (בש"פ 6861/96, כב' השופטים י' זמיר, י' קדמי, ת' אור) מצא כי המבקש לא הצביע על טעם ממשי שיש בו כדי להוביל למסקנה כי יש לאפשר לו להציג ראיות אלו, וציין כי הנחות היסוד עליו סמך את בקשתו נעדרות בסיס. וכך נאמר בהחלטה:
"מסכת ההאשמות הקשה שהעלה המערער כנגד ב"כ התביעה ומומחית מז"פ נועדה לתמוך בבקשתו להגשת ראיות נוספות במגמה לפסול את פסק הדין המרשיע מחמת 'מרמה' מצד ב"כ התביעה ומומחית מז"פ. איננו יכולים לסמוך ידינו על האשמות אלה. לגוף העניין, מדובר בראיות הנכללות בחומר החקירה שהועמד לרשות המערער, ואין צורך לומר שהיה בידו, לו רצה, להגישן לבית המשפט בערכאה ראשונה. אולם החלטנו לדחות את הבקשה לא רק בשל המחדל של המערער, שנמנע מלהגיש את הראיות האמורות לבית המשפט בערכאה הראשונה בלי לתת טעם לכך, אלא בעיקר משום שלא ראינו טעם ענייני להגשת הראיות. שכן גם אם היה המערער מצליח להוכיח באמצעות אלה כי התביעה ועדיה לא נהגו כראוי, כטענתו, עדין אין בכך, בנסיבות המקרה, כדי לשנות את התוצאה בערעורו" (סעיף 4 לפסק הדין).
5. כשלוש שנים לאחר מכן, במסגרת הליך אחר, שב ועתר המבקש כי יימסרו לידיו מוצגי חקירה אחדים, מתוך כוונה לבדוק אותם ובעקבות זאת לשקול את הגשתה של בקשה לקיומו של משפט חוזר. בין המוצגים שביקש המבקש לקבל, היו מבחנות המכילות חומר שנלקח מאיבר מינה של הילדה, ובו נמצא חומר החשוד כדם; חומר שנמצא בכתמים שעל תחתוניה וחצאיתה שכלל סימני דם וזרע, וכן חומר שנמצא בכתמים שעל המזרן והשמיכה בזירת האונס בהם סימני זרע, רוק ודם (בש"פ 1781/00 אדריאן שוורץ נ' מדינת ישראל פ"ד נה(4), 293).
בהחליטו בבקשה זו, מצא השופט מ' חשין כי הגם שקיימת, בנסיבות מסוימות, זכות לאלו המורשעים בדינם לעיין בחומר החקירה לקראת אפשרות לפתיחתם של הליכי משפט חוזר, עניינו של המבקש אינו בא בגדרי נסיבות אלו. בהחלטתו המקיפה, עמד השופט חשין על הזיקה ההדוקה המתקיימת בין הזכות לעיון בחומר חקירה לזכות למשפט חוזר, זיקה המשמיעה דמיון אף במגבלות המוטלות על זכויות אלו, ובאיזון העקרוני בינן לבין האינטרס בדבר סופיות הדיון. בעניינו של המבקש, מצא השופט חשין כי מן הבחינה העקרונית, ידו של עיקרון סופיות הדיון על העליונה. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שחומר הראיות כולו היה ידוע למבקש עת נבחן עניינו בפני הערכאה הדיונית, ונוכח סירובו העיקש ליתן דגימה מדמו לאותן הבדיקות אותן הוא מבקש לערוך כיום. ואלו מקצת הדברים שאמר השופט חשין:
"... כל חומר הראיות כולו היה ידוע לעותר לעת משפטו, בכללו חוות-דעתה של אשירה זמיר ומימצאיה. לעת ההליך המשפטי זכאי היה העותר לדרוש עריכתן של הבדיקות אותן דורש הוא עתה, אך הוא, מטעמיו-שלו - טעמים שלא נתקשה לשערם - ביכר שלא לבקש את שיכול היה לבקש. בדיקות הדם שמבקש הוא לערוך עתה, אין בהן כל חידוש טכנולוגי והן היו זמינות לעת המשפט. גם בדיקות הדנ"א היו זמינות לעת ההליך; לא עוד, אלא שבית-המשפט אף הציע לעותר לעורכן אך הוא סירב שוב ושוב להצעות שהופנו אליו... זכות העיון שאנו מדברים בה טובלת במעיינות ההגינות והצדק, ואלה הם שנותנים בה רוח-חיים. האומנם תובעים הצדק וההגינות מאיתנו להיענות לעותר? הנה-כי-כן, אף שנתבקש שוב ושוב ליתן דגימה מדמו לאותן בדיקות שאותן מבקש הוא לערוך עתה, סירב העותר להצעה, וכמסתבר - מחששו שמא בדיקות אלו תסבכנה אותו. בנסיבות אלו היעתרות לבקשתו של העותר ריקה היא מהגינות ומצדק" (בש"פ 1781/00, עמ' 307).
אולם, חרף המסקנה העקרונית אליה הגיע השופט חשין, הרי שבעקבות הסכמתה של המדינה - לפנים משורת הדין - לבדוק אם קיימת אפשרות להיענות לבקשות העותר, ובלבד שיסכים ליתן דגימה מדמו, קיבל הוא את בקשת העותר בחלקה. בסופם של הליכים שאין לנו צורך להאריך עליהם את הדיבור, נתן המבקש דגימה מדמו, והמדינה מצדה, התחייבה לערוך בדיקות מקדמיות במוצגי הדם, הזרע והרוק במטרה לבדוק את היכולת להפיק מהם דנ"א.
6. בעקבות החלטתו של השופט חשין, הועברו המוצגים הנזכרים למעבדה הביולוגית של המכון הלאומי לרפואה משפטית, שם ביצעה ד"ר מיה פרוינד את הבדיקות והמציאה לידי הצדדים חוות דעת ביום 21.11.01. במרכזה של חוות דעת זו עומדים 13 מוצגים שונים, ובהם פריטי לבוש של הילדה, משטח רקטאלי ומשטח ווגינאלי ודגימות מדמה. מתוצאות בדיקה זו עולה, כי בכל המוצגים שנבדקו אותר פרופיל גנטי אחד שמקורו בילדה, ואינו יכול להיות במבקש. כן צוין - בהתייחס לדגימות הווגינאלית והרקטאלית - כי בבדיקה מיקרוסקופית לאיתור תאי זרע התקבלה תוצאה שלילית.
לאחר שקיבל לידיו את חוות דעתה של ד"ר פרוינד, פנה המבקש לבית-משפט זה בבקשה כי יורה על עריכת בדיקות נוספות במוצגים. בהחלטתו מיום 13.6.04, קיבל השופט חשין את מקצת בקשותיו, וקבע, בין היתר, כי על המדינה לבדוק מטוש ווגינאלי נוסף, וכן מזרן ושמיכה שנתגלו בזירת העבירה.
ביום 21.10.04 הגישה ד"ר פרוינד לבית משפט זה את חוות-דעתה, היא חוות הדעת עליה השתית המבקש את עתירתו לקיומו של משפט חוזר. זמן קצר לאחר מכן, הודיעה ד"ר פרוינד כי היא חוזרת בה מחוות דעת זו, והסבירה זאת בכך שנפלה שגיאה בניסוח מסקנותיה. נפנה, אפוא, לבחינת חוות דעתה של ד"ר פרוינד, ונמשיך להליכים שהתרחשו לאחר מכן.
7. חוות דעתה של ד"ר פרוינד מיום 21.10.04
כאמור, עניינה של חוות הדעת שבכותרת בבדיקות שנערכו במטוש וגינאלי נוסף, בשמיכה ובמזרן, אשר הועברו למרכז הלאומי לרפואה משפטית על-פי החלטת השופט חשין. מחוות הדעת עולים הממצאים העיקריים הבאים:
א. בבדיקות הראשוניות שנערכו במוצגים לא נמצא זרע;
ב. בבדיקת דנ"א במטוש הווגינאלי התקבל פרופיל גנטי התואם את זה של הקורבן;
ג. משתי הדגימות שנלקחו מהמזרן והשמיכה הופק דנ"א בשתי שיטות: האחת, שיטה בה מתקבלת פרקציה [דגימה] המועשרת בתאי זרע והשניה, פרקציה המועשרת בתאים שאינם תאי זרע. מחוות הדעת עולה, כי בבדיקת הפרקציה המועשרת בתאי זרע התקבלה תערובת שמקורה בשני פרטים לפחות, הנראים כמקור נקבי וזכרי. המתלוננת - כך בחוות הדעת - עשויה להיות אחד המקורות לתערובת, ואילו אדריאן שוורץ, לשון חוות הדעת, "איננו יכול להיות אחד המקורות לתערובת זו". בבדיקת הפרקציה המועשרת בתאים שאינם תאי זרע, מצוין כי התקבלה תערובת שמקורה ביותר משני פרטים, הנראים אף הם כמקור נקבי וזכרי. אשר לזהות המקורות, נקבע בלשון דומה כי: "המרכיב העיקרי בתערובת זו יכולה להיות המתלוננת... אדריאן שוורץ... איננו יכול להיות אחד המקורות לתערובת זו".