כנגד המשיב הוגש בתאריך 23/7/2006 כתב אישום שבו מיוחסות לו, במסגרת ארבע אישומים שונים וכלפי ארבע מתלוננות שונות, עבירות חמורות וביניהן עבירות אינוס בנסיבות מחמירות, מעשה סדום בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה בפומבי, שוד, הדחה בחקירה, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות וכניסה והתפרצות למקום מגורים. מעשי העבירה הללו התרחשו במועדים שונים וב"זירות עבירה" שונות.
בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה זו שלפני לעצור את המשיב עד תום הליכי משפטו.
המחלוקת לפני סבה על השאלה האם יש בידי המדינה ראיות לכאורה די הצורך כדי לבסס עליהן את מעצרו של המשיב.
מבנה ראיות התביעה נסמך על מספר מרכיבים שהעיקרי בהם הוא השוואת ממצאי DNA (להלן: "דנ"א") מזירות העבירה לדגימת דנ"א של המשיב. ההשוואה הראתה ממצא ברור שמשקלו הראייתי רב ומספיק כדי צורכו של הבסיס הראייתי לצו מעצר עד תום ההליכים.
אלא שבאי כוחו של המשיב טוענים שבנסיבות העניין דנן ראיית הדנ"א אינה קבילה. לא ניתן יהיה להגישה לבית המשפט. משנשמטה הקרקע מתחת לפני ראייה מרכזית זו הנותר הוא מועט מכדי להוות תשתית ראייתית הולמת את צרכיו של ההליך דנן.
מטיעוני באי כוח המשיב עולה כי דגימות הדנ"א של המשיב המצויות בידי המשטרה מקורן בדגימות רוק שמסר המשיב למשטרה בהסכמה ביום 25.4.06 במסגרת חקירת פרשת הרצח של עו"ד ענת פלינר ז"ל. בחקירה זו נטלה המשטרה ממאות אנשים שלא היו בגדר "חשודים" וביניהם המשיב, דגימות דנ"א. עובר לנטילת הדגימות הוסבר לנדגמים מפי אנשי המשטרה שהדגימות ישמשו רק לצורך חקירת תיק הרצח ולא יבוצע בהם שימוש לצרכים אחרים או לתיקים נוספים.
למרות ההבטחה האמורה נערכה בסוף יוני שנה זו במעבדה לזיהוי פלילי של משטרת ישראל השוואה בין ממצאי דנ"א מזירות האונס שבכתב האישום לבין מאגר הדנ"א המשטרתי. השוואה זו העלתה ממצא חד-משמעי כלפי המשיב (מאוחר יותר עם מעצרו של המשיב נלקח בדל סיגריה שהוא עישן ודגימת רוק שניטלה ממנו הפיקה שוב, בהשוואה לדגימות דנ"א מזירות האונס, ממצא חד-חד ערכי כלפי המשיב).
נוכח הגילוי האמור פנתה המשטרה (לאחר התייעצות עם גורמים בכירים בפרקליטות המדינה) אל בית משפט השלום בירושלים וקיבלה צו מעצר וצו חיפוש, במעמד צד אחד בלבד, כנגד המשיב.
טענת באי כוח המשיב לאי קבילות ממצאי השוואת ה-דנ"א נסמכת על הוראת סעיף 14א לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק החיפוש") המתייחסת לנטילת דגימות דנ"א ממי שאינו חשוד וזה לשונה:
לא תיערך השוואה ...בין נתוני הזיהוי שהופקו ממה שנתפס בחיפוש לפי פרק זה והמזהים את האדם שבו נערך החיפוש , לבין נתוני הזיהוי שבמאגר, אלא לצורך העבירה שלשמה נערך החיפוש, או לצורך חקירת עבירה בתיק חקירה משטרתי אחר ולאחר שאותו אדם הסכים לכך בכתב...
המשטרה עברה על האיסור המפורש שבדין וערכה השוואה בין הנתונים שבמאגר שלה, המבוססים על דגימה שנלקחה מן המשיב שעה שלא היה בחזקת "חשוד" לבין ממצאים בזירת עבירה; הכל בלי לקבל את הסכמת המשיב בכתב. הפרת החוק ברגל גסה ביד המשטרה היא פגיעה באמון שנתן בה המשיב שעה שקיבל הבטחה מפורשת ונתן דגימה על סמך אותה הבטחה. שימוש בלתי חוקי במאגר נתונים מסווג הוא פגיעה חמורה בפרטיות של המשיב [סעיף 2(7) ו(8) לחוק הגנת הפרטיות] וה"תרופה" כנגד פגיעה חריפה זו נעוצה באיסור על קבילות הראיה.
באי כוח המשיב מסכימים כי בישראל לא חל "כלל פסילה" (Exclusionary rule) עקרוני וגורף; הוא הכלל האוסר שימוש ב"פרי העץ המורעל". אולם השקפתם היא שסעיף 14א לחוק החיפוש הוא לעצמו כלל פסילה חקוק מעצם האיסור הקבוע בו. אפילו תאמר שהדין לא קבע כלל פסילה, מן הראוי להחיל על נסיבות ענייננו את "כלל הפסילה ההלכתי" שנקבע בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (להלן: פס"ד יששכרוב") שכן יש בשימוש בראיה שהושגה שלא כדין לפגוע בזכותו של המשיב להליך הוגן. המשטרה נהגה באורח בלתי הוגן בולט כלפי המשיב, הפרה הבטחה ברורה לו והשתמשה במאגר נתונים שאסור היה לה על פי הדין להשתמש בו. חוסר ההגינות והפרת החוק בעניין הזה בולטים הרבה יותר מאשר בעניין שפסק דין יששכרוב עסק בו.
אני מקבל את ההשקפה העקרונית שהוצגה מפי בא כח המדינה עו"ד ד"ר אבינור. השקפתו בנויה על שלושה נדבכים. הנדבך הראשון הוא, שחוק החיפוש איננו יוצר כלל פסילה ראייתית. הנדבך השני הוא, שכלל הפסילה ההלכתי מתייחס לראיה שמשקלה מושפע מהפרת הדין והנדבך השלישי הוא, שכלל הפסילה ההלכתי הוא אולי יחסי ובמקרה דנן צריך להעדיף את האינטרס הציבורי.
חוק החיפוש אינו קובע כלל פסילה ראייתי
הוראת חוק החיפוש הנזכרת היא תיקון חדש יחסית (יוני 2005) לחוק החיפוש. תכלית התיקון הוא להסדיר את סמכות משטרת ישראל ליטול מחשוד, מנאשם או ממורשע אמצעי זיהוי כדי להפיק נתונים שייאגרו במאגר ויסייעו למשטרה לזהות ברמת וודאות גבוהה מבצעי עבירות. כמובן, מאגר נתוני דנ"א אינו כולל רק מידע מזהה אודות אדם, אלא ניתן להפיק ממנו פרטי מידע רבים נוספים ביניהם אודות מצב בריאותו, מאפייני אישיות ופרטים נוספים. המחוקק חיפש איזון מסויים בין הצורך להבטיח חקירה יעילה וחשיפה יעילה של מעשי עבירה לבין שמירה על מידע פרטי אודות אדם שאינו נחוץ לצורכי חקירה פלילית. האיזון שנקבע הוא בדרך של איסור על ערכית השוואה בין נתוני המאגר לנתונים אחרים בהקשר לאדם שנתוניו נאספו במאגר בלי שהיה חשוד או נאשם או מורשע בדין. איסור השוואה נאמר בחוק, מניעת קבילות, לא נאמר (דוק, השווה והבחן בין הוראת חוק החיפושים לבין הוראת סעיף 13 לחוק האזנת סתר בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות).
סיכום הנקודה הוא שחוק החיפושים איננו קובע כלל פסלות ראייתית.
כלל הפסילה ההלכתי חל על ראיה מושפעת
עיון בפסק דין יששכרוב מלמד שבית המשפט (כב' השופטת בייניש) ערכה הבחנה די ברורה בין ראיה שמשקלה ואפילו מהימנותה עלולים להיות מושפעים מהפרת הדין שמכוחה הושגה הראיה לבין ראיה "העומדת על שתי רגליה" ואין זיקה בין משקלה ומהימנותה לבין הפרת הדין. כך למשל בעניין יישכרוב התבררה שאלת קבילות אמרת חוץ של חשוד שהושגה תוך הפרה של הוראות הדין המאפשרות לו מפגש עם עו"ד. לא מן הנמנע שהפרת הזכות החוקית הייתה בעלת השפעה על תכני אמרת החוץ וממילא על משקלה של האמרה ואפילו על אמינותה. ענייננו, שאני שהרי ככל שהפרת הוראות חוק החיפושים הייתה ברורה ובוטה אין לזה ולטיבה, משקלה, אמינותה של בדיקת ההשוואה המעבדתית ולא כלום. ממצאי הדנ"א עומדים על שתי רגליהם הם.
פסלות ראייתית יחסית
המוסיף ומעיין בפסק דין יישכרוב יראה שדוקטרינת הפסלות ההלכתית המפותחת בו קובעת הלכה למעשה פסלות יחסית. האיזון המתבקש מן הדוקטרינה הוא בין עוצמת האינטרס הפרטי הנפגע לבין חשיבות האינטרס הציבורי המגולם בשימוש בראיה במסגרת אכיפת החוק, סיכול עבירות והעמדת העבריין לדין.
דומה כי איש לא יחלוק על כך שמנגד לפגיעה שאולי אינה מבוטלת בעקרון המחייב הגנה על פרטיות הנתונים הכלולים במאגרי דנ"א, שהתרחשה בענייננו, ניצב אינטרס חיוני של הגנה על שלום הציבור מפני מי שנראה להיות אנס סידרתי חמור. לא מתקבל על הדעת שהמשטרה ורשויות האכיפה בכלל יעמדו אין אונים מול חשוד - נאשם כזה כשבידם ראיה ניצחת להוכחת אשמתו, ולא ניתן יהיה להעמידו לדין אך ורק בשל פגיעה וירטואלית בזכותו להגנה על פרטיות מידע מסוים שכלל לא הופץ ברבים ולא הוצא מתוך מסגרת המאגר אלא בהקשר לזיהויו כמבצע העבירה.
קיבוצם של דברים לקדרה אחת מביא אותי לכלל מסקנה שיש סיכוי סביר מאוד שראיית הדנ"א תתקבל במשפט ותשמש אבן יסוד להרשעת הנאשם. על כן, אני סבור שיש ראיות לכאורה די הצורך ואין לי צורך לבדוק את האפשרות החלופית (שגם ב"כ המדינה לא היה בטוח בה) לבסס את המעצר על הראיות האחרות הקיימות בתיק החקירה.