החלטה בתיק בש 91933/07

ביום 30.3.07 סמוך לשעה 01.30 הגיעו שני אנשים רכובים על אופנוע אל הסופרמרקט "חצי חינם" הממוקם ברחוב המרכבה 33 חולון (להלן: " הסופרמרקט"), נכנסו אל הסופרמרקט כשהם חמושים באקדחים ואת פניהם מכסות מסכות סקי. השניים נכנסו במהירות אל הסופרמרקט והסתערו באקדחים שלופים על שני המאבטחים שניצבו בכניסה. הם הדפו את המאבטחים אל הרצפה היכו אותם במכות אכזריות בראשיהם ולאחר מכן נטל אחד מהם מן המאבטח יום טוב דואק ז"ל את אקדחו רכן לעברו הצמיד את האקדח שנשא עמו לראשו של דואק, ירה ירייה אחת והרג אותו (להלן אכנה את מי שקטל את המאבטח: " הרוצח"). השני שהתברר להיות, שמעון לוי עשה את דרכו אל עבר הקופה הראשית של הסופרמרקט במגמה לשדוד את כספי הפדיון במזומן של החנות. הדבר לא עלה בידו ומשהבחין הרוצח כי לוי מסתבך בפעולתו ואף נלכד בידי העובדים ואחרים שהיו בסביבה מיהר להימלט מהמקום.

משך כחודש ימים ויותר לא עלה ביד המשטרה לאתר את הרוצח. בסופו של דבר נפל החשד על המשיב הוא נעצר בדירת מסתור באילת (בפריצה של המשטרה אל הדירה לאחר שמי שנמצא בדירה אותה עת סרב לפתוח את הדלת לבקשת המשטרה). נערכה חקירה ובעקבותיה הוגש כתב אישום נגד שלושה נאשמים, שמעון לוי, שמעון והבה (להלן: " המשיב") ואפרים כהן. בד בבד עם הגשת כתב האישום (באשמת רצח ונסיון שוד בנסיבות מחמירות) בקשה התביעה לעצור את הנאשמים עד תום ההליכים במשפט. לוי וכהן הסכימו לבקשה ואילו המשיב מתנגד לה.

המשיב אינו חולק על כך שבוצע רצח אכזרי ונסיון שוד בידי שני מבצעים בפועל, בדרך ובאמצעים המתוארים בכתב האישום. הוא טוען שאין בסיס ראייתי להוכחת השתתפותו בפרשת העבירה וממילא אין תשתית ראייתית המספיקה כדי מתן צו מעצר עד תום ההליכים.

התובע הצביע על התשתית הראייתית הבאה:

א.      מספר ימים לאחר השוד התגלתה סמוך לסופרמרקט מסכה שחורה שעטפה שני אקדחים שאחד התברר להיות אקדחו של המאבטח שנרצח והשני האקדח שבאמצעותו בוצע הרצח.

ב.      המסכה (התובע כינה אותה "כובע גרב") נבדקה ונלקחו ממנה 4 דגימות ד.נ.א. שהושוו לדגימת רוק שנלקחה מן המשיב (הדגימה נלקחה מן המשיב בעת שנעצר. המעצר היה על בסיס חשד שנסמך על מידע מודיעיני ועל בדיקת פלטי שיחות טלפון סלולרי שקיימו המעורבים האחרים). אחת מארבע הדגימות מגלה פרופיל גנטי טהור של המשיב. בדיקה שניה מגלה פרופיל גנטי שמתאים לזה של המשיב ושל הנאשם לוי. בדיקה שלישית לא העלתה ממצאים מספיקים ובדיקה רביעית מגלה פרופיל גנטי מעורב המתאים ללוי, למשיב ולאדם אחד נוסף לפחות.

ג.        איכוני מיקום בעזרת מכשיר הטלפון הסלולרי של המשיב מראים כי דקות ספורות לפני שהתרחשו מעשי הרצח ונסיון השוד היה המשיב בסמיכות מקום קרובה מאוד לסופרמרקט. קולו של מכשיר הטלפון שהחזיק המשיב בידו "נדם" מיד לאחר השיחה המאוכנת האחרונה. כלומר למן המעשה ואילך לא קוימה יותר שיחה מן הטלפון הזה ואליו ועקבות המכשיר עצמו, שאיננו פעיל עוד, אבדו.

ד.      פלטי שיחות הטלפון של לוי, כהן והמשיב מראים כי השלושה קיימו ביניהם שיחות רבות מאוד בימים ובשבועות לפני שהתרחש מעשה העבירה.

ה.      אדם בשם קובי ביטון שהוחזק זמן מה במעצר ביחד עם המשיב דיווח לשוטרים שהמשיב התוודה שהוא אותו אדם שחבש את המסכה על פניו במסגרת פעולת הרצח והשוד. המשטרה חקרה את ביטון אודות דבריו והוא חזר בו במידה רבה מגרסת ההתוודות וטען כי כל שאמר לאותם שוטרים הוא: "איך יכול להיות שיש הוכחות על אדם שיש לו מסכה והוא היה במקום".

סניגורי המשיב אינם חולקים על עצם הימצאות הראיות הללו. אלא שלסברתם לפתחו של כל מרכיב ממרכיבי הראייה האמורים רובץ ספק המחליש את עוצמת הראיות במידה כזו המצדיקה את שחרור המשיב בערובה.

לעניין ממצאי ד.נ.א.  - זו עובדה העולה מחוות דעת מומחי המעבדה לזיהוי פלילי שבמסכת הסקי נמצאו פרטי ד.נ.א. של יותר מאדם אחד. אפשר לומר שלכל הפחות חבשו את המסכה הזאת שלושה אנשים: לוי, המשיב ואדם נוסף שזהותו אינה ידועה (שהרי ממצאי המעבדה לגבי אחת הדגימות הם שפרטי הד.נ.א. תואמים ליותר משני פרטים ששניים מהם עשויים להיות לוי והמשיב). מכאן שהמסכה שמשה לכיסוי פניהם של מספר אנשים ואין מקום לשייכה למשיב בזמן ביצוע העבירות דווקא. המשיב נשאל עוד בחקירה בידי חוקריו להסבר לפשר העובדה שהממצאים הנובעים מן המסכה מקשרים אותו אליה. הוא השיב שזה חלק ממנהגו להשתתף בכל יום שישי ברכיבת שטח יחד עם קבוצת חברים או קבוצת אנשים ובמסגרת זו נהוג לחבוש מסכות להגנה מבוץ וקור, מסכות כעין המסכה שתמונתה הוצגה לו. מכאן שממצאי הד.נ.א. מסכה אינם קושרים בהכרח את המשיב אל הביצוע.

לעניין איכוני הטלפון - אכן הנאשם אוכן באמצעות הטלפון הסלולרי שלו במיקום קרוב לזירת הפשע זמן קצר מאוד לפני הביצוע. אולם, השיחות המאוכנות הן שלוש במספר. האחת מן השעה 01.17 השניה מ-01.25 והשלישית מ-01.26. בראשונה הוא מאוכן ב"קרית שרת מזרח - חולון"; בשניה הוא מאוכן ב"איזור רחוב הבנאי - חולון" ובשלישית הוא מאוכן שוב "בקרית שרת מזרח". התבוננות במפה מראה שאכן המיקום הוא בקרבת הסופרמרקט אך התנועה מקרית שרת מזרח לאיזור רחוב הבנאי ולקרית שרת מזרח היא תנועה של התרחקות מן הסופרמרקט ולא התקרבות אליו. על כן, מעורר האיכון ספק האם אמנם כיוון המשיב את פניו אל הסופרמרקט. אשר לעצם המצאותו של המשיב בקרבת הזירה הבהיר המשיב לחוקריו שמדובר באיזור שהוא נמצא בו פעמים הרבה עם חבריו למטרות שונות.

קשר טלפוני עם שותפי העבירה - המשיב טוען שהנאשמים האחרים הם חבריו ואין תמה שמתקיימות שיחות טלפון מרבות בינו לבינם.

התוודות לפני ביטון - ביטון הוא עד תביעה וגרסתו המפלילה שאיננה מתועדת (פרט לאיזכור במזכרי שוטרים) הוסברה והובהרה בידו בשעה שנחקר ועומת עם הדבר. עדותו שהיא עדות מפי השמועה נסתרת מיני וביה בידו ולכן לא יהיה לה משקל רב כדי להפליל את המשיב.

התנהגות מפלילה - הסניגורים טוענים שכל חבריו של לוי נפוצו לכל עבר והסתתרו אחרי שנודע שהוא נעצר מחשש שמא תבוא המשטרה לחקור אותם. כך היה גם עם המשיב שאמנם נודע לו  שהוא דרוש לחקירה אך סברתו היתה שהמדובר בחטא פעוט ערך ולכן לא מיהר להתייצב בחקירת המשטרה. יש ראיה מן העתון שעו"ד מסוים דיווח לכתב כלשהו שבעת שהמשטרה פרצה לדירת המסתור של המשיב היו קרובי משפחה שלו אצל אותו עו"ד לשיחה ולתאום התייצבות לחקירת המשטרה. הווה אומר שהמשיב היה כבר במגמת התייצבות אילמלא הקדימה אותו המשטרה.

אני סבור שיש בידי התביעה תשתית ראייתית די והותר כדי להצדיק החלטת מעצר עד תום ההליכים. הראיה העיקרית היא כמובן ממצאי הד.נ.א. שמקשרים את המשיב באורח ברור ביותר אל המסכה. אכן העובדה שנמצאו ממצאי ד.נ.א. של המשיב במסכה אינה אומרת מתי ובאלו נסיבות חבש המשיב את המסכה. אלא שכדי שתסתבר אפשרות שהמשיב חבש את המסכה בהזדמנות אחרת שאיננה שעת ביצוע הפשע הנזכר, על המשיב להניח תשתית ראייתית המקימה ספק סביר. כל שאמר המשיב בחקירתו במשטרה הוא שהוא נוהג ללבוש מסכות כעין המסכה הנזכרת באירועי נהיגת שטח בסוף שבוע. האם מכך יש להסיק שמסכה שהוא חבש עברה ממנו לידי (או לראשו) של מאן דהוא אחר שנטל חלק בביצוע מעשה העבירה? למרות הסבירות הנמוכה מאוד של הדבר אין לשלול את היתכנותו אולם לשם כך היה על המשיב לנקוב בשמם או בנסיבות הפגישה ומקומות הפגישה שלו עם אותם שותפים לרכיבה כדי שאפשר יהיה לברר את זהותם ולבדוק אם דגימות ד.נ.א. שלהם תואמים את אלה שנמצאו במסכה. המשיב סרב לעשות כן. הוא בחר בנקודה זו לסכור את פיו ולשונו. על כן ההשערה שמעלים שלוחיו כעת היא בגדר "השערה בעלמא".

הספק שהוטל לפיתחם של ממצאי האיכון אינו אומר דבר. הדרך שבה נקלטים אותות השידור ממכשירי הטלפון בתאים הסלולריים המפוזרים ברחבי המדינה היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. על כן העובדה ששיחת טלפון נקלטת ומאוכנת למקום מסוים ודקה לאחר מכן מאוכנת למקום אחר סמוך ביותר אינה מעידה אלא על קליטה בשני תאים שונים ולא ניתן ללמוד ממנה על נתיב תנועה מסוים (אילו היה מדובר באיכונים נוספים רחוקים יותר מן הזירה אפשר בהחלט היה לקבוע את נתיב הנסיעה. אולם איכונים נוספים כאלה אין שכן כאמור המכשיר דמם מיד לאחר מכן. "הדממה" זו היא עובדה מחשידה כשלעצמה).

אמרתו של ביטון, באזני השוטרים, כשהיא מובאת באמצעות מזכר שכתבו השוטרים, היא אמנם עדות מפי השמועה אך זו קבילה גם בנסיבותיה משום שהיא משקפת הודאת חוץ של נאשם. עמד על כך השופט מצא באומרו:

... באימרתו ... מסר המדובב רק דברים ששמע מפי המערער ... אך [האמרה] הייתה ונותרה אימרת המדובב ואינה אימרתו של המערער... אכן, אילו בעדותו במשפט היה המדובב מתכחש לאמיתות הדברים שמסר [באמרה] היה בידי בית המשפט לשקול אם לקבל את אימרתו ... כראיה, לפי סעיף 10 א לפקודת הראיות, ולהעדיף את תוכנה על פני עדותו. בנסיבות כאלה הייתה אימרתו קבילה רק נגד המערער ... כראיה להוכחת הודאתו לפני המדובב (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מ"י נ(1) 133, 172).