רקע
1. זוהי בקשה למינוי בורר מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן:
"החוק"), ובהתאם לסעיף 17.3 להסכם המייסדים של חברת די.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ (להלן:
"יס"), שנחתם בין הצדדים ביום 4/12/98, וקבע:
"All disputes related to this Agreement or arising thereunder, shall be brought for decision before a single arbitrator who shall be appointed by agreement of the Parties. In the absence of such agreement within 7 (seven) days of the date of request by any Party to appoint an arbitrator, then the arbitrator shall be appointed by the District Court of Tel-Aviv Jaffa, Israel.
The arbitration shall take place as soon as practicable, at any time determined by the arbitrator, regardless of whether one of the Parties fails or refuses to participate. No Party shall be precluded from bringing an action in any court of competent jurisdiction for injunctive or other provisional relief as necessary or appropriate. The arbitrator will not be bound by evidence rules or procedure but he shall have to provide a reasoned opinion for his award. The arbitrator shall have the power to award the costs of the arbitration and the prevailing party's attorneys' fees and costs. The arbitrator's award shall be final, binding and nonappealable. Judgment upon the award rendered by the arbitrator may be entered into any court having jurisdiction of the Party adversely affected by the award. The provisions of this section 17.3 constitute an arbitration agreement among the Parties within the meaning of the Arbitration Law-1968".
(ראו: נספח א' לבקשה, להלן:
"ההסכם").
2. לקראת סוף שנת 2007, פנתה המבקשת (להלן:
"לידן") אל המשיבה 2 (להלן:
"בזק") והמשיבה 3 (להלן:
"יורוקום") בדרישה למנות בורר אשר ידון בטענותיה של לידן בדבר פעולותיהן של אלה במסגרת ניהולה של יס, ביניהן, אשרור עסקאות עם בעלי-עניין בשיעורים כספיים עצומים והשקעת כספים, תוך דילול חלקם של בעלי המניות האחרים, שלא לטובתה של יס. בפעולות אלו, לטענת לידן, הפרו המשיבות את ההסכם ואת חובות האמון והזהירות המוטלות עליהן. כתוצאה מכך, טענה לידן, אין היא יכולה להפיק תועלת כלכלית מהשקעתה ביס, וערכה פחת. המשיבות דחו את טענותיה של לידן וכן את דרישתה למנות בורר (ראו: המכתבים המצורפים כנספחים ד' - ט' לבקשה).
מכאן הבקשה שלפני, למינוי השופט בדימוס תיאודור אור, או השופט בדימוס דן ביין, או כל בורר אחר שבית המשפט ימצא לנכון למנותו, לצורך הכרעה בסכסוך שבין הצדדים.
טענות המשיבות
3. לטענת בזק, עד למועד הגשת הבקשה ואף בבקשה גופה, העלתה לידן טענות כנגד התנהלותה של יס, שאין להן קשר עם ההסכם, ואילו סעיף הבוררות חל רק על סכסוך הקשור בהסכם או הנובע ממנו. זאת ועוד, טענות אלה, לשיטתה של בזק, אינן יכולות לשמש כעילת תביעה אישית של לידן כבעלת מניות ביס, אלא כעילת תביעה של יס או כעילה של תביעה נגזרת, וממילא, תביעה שעניינה הפרת חובות אמון וזהירות אינה ניתנת לבירור בבוררות. יתרה מכך, אף אם חל סעיף הבוררות, טוענת בזק, הרי שישנם טעמים כבדי-משקל שלא למנות בורר במקרה זה. הטעם הראשון הוא פיצול הדיון, שיגרור עמו הוצאות יתרות ואולי אף הכרעות סותרות ועיוות דין, שהרי יס הינה צד נדרש והכרחי לבוררות, אך אינה צד להסכם. טעמים נוספים לדחיית הבקשה הם: סיכוייה הקלושים של התביעה; העובדה כי הבקשה הוגשה בדרך של בקשה בכתב ולא בדרך המרצה, כקבוע בתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט - 1968; העובדה כי החברה המבקשת אינה החברה החתומה על ההסכם; היעדר פירוט בבקשה של העובדות המגבשות את עילת התביעה; התיישנות ושיהוי.
יורוקום סבורה, כי יש לסלק את תביעתה של לידן על הסף בשל היעדר עילה, התיישנות, שיהוי, מניעות, ויתור והשתק, וטענות מקדמיות אלה, לשיטתה, צריכות להתברר בפני בית-משפט. יורוקום מוסיפה וטוענת, כי קיום הליך הבוררות לא יהיה יעיל בנסיבות העניין, שכן ללא צירופה של יס - אשר אינה צד להסכם - לא ניתן יהיה לברר את הסכסוך שבין הצדדים.
הטענות בתשובה לתגובת המשיבות
4. לידן חוזרת וטוענת, כי תחולתה של תניית הבוררות שבהסכם היא רחבה, ומתפרשת לא רק על מחלוקות הנובעות ישירות מההסכם אלא על כל המחלוקות בין בעלי המניות הקשורות אליו, לרבות מחלוקות הנוגעות לאופן ניהולה של יס וליחסים שבין הצדדים כבעלי-מניותיה. לידן מטעימה, כי הצדדים להסכם צפו מראש את האפשרות שגורמים נוספים יהיו מעורבים במחלוקות שביניהם, כגון יס, ובכל זאת הכלילו בהסכם תניית-בוררות. מכאן, שאין מקום לטענת המשיבות כאילו אי-צירופה של יס להסכם הבוררות יש בו כדי למנוע מינויו של בורר, וככל שיהיה צורך בכך, ניתן לזמן נושאי-משרה ביס לעדות במסגרת הבוררות. לטענת לידן, עומדת לרשותה עילת תביעה עצמאית ביחס להפרת ההסכם ולנזקים שנגרמו לה, בהיותה צד להסכם. כן מדגישה לידן את הסכמת הצדדים להכריע במחלוקות שביניהם שלא לפי הדין המהותי. לטענת לידן, הדבר מהווה שיקול מכריע לטובת מינויו של בורר, שהרי אין לכפות על הצדדים התדיינות לפי הדין המהותי בניגוד להסכמתם. לידן ממשיכה וטוענת, כי סיכויי התובענה אינם רלוונטיים לצורך ההחלטה אם למנות בורר אם לאו, וכי הבורר מוסמך לדון בטענות מסוג התיישנות ושיהוי. לבסוף טוענת לידן, כי כל הזכויות על-פי ההסכם הומחו לטובתה על-ידי החברה שחתמה על ההסכם, וזאת בידיעתן של המשיבות (הסכם ההמחאה צורף כנספח א' לתשובה).
דיון
5. ענייננו, כאמור, בסעיף 8(א) לחוק, המורה כדלקמן:
"מינוי בורר ע"י בית המשפט
8. (א) נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או ע"י צד שלישי.
(ב) לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה:
(1) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו;
(2)
בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו.
(ג)
נקבע בהסכם-הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית-המשפט, על פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד."
6. במישור הפרוצדורלי, לפי תקנה 4 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט - 1968,
"בקשה לפי החוק, שלא נקבע לה בתקנות אלה סדר דין אחר, תוגש בדרך המרצה." המרצה, שהוסדרה בעבר בתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, היתה פנייה בבקשה בעל-פה לבית המשפט במועד שנקבע לכך. המסמך בכתב, שהוגש לבית המשפט, שימש כהודעה מוקדמת על הבקשה שתוגש, ובית המשפט לא נתן את החלטתו בבקשה לפני ששמע את בעלי הדין. בשנת 1997 תוקנה תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, באופן שהבקשה בדרך המרצה הוחלפה בבקשה בכתב, וכיום, רשאי בית המשפט להחליט אך ורק על-יסוד הבקשה המוגשת לו והתשובה עליה. בתקנה 255 נקבע, כי אף המרצת פתיחה תוגש כדרך שמגישים בקשה בכתב, אלא שהמרצת פתיחה היא הליך עצמאי, המתנהל בעניינים המנויים בתקנות סדר הדין האזרחי (כאשר מינוי בורר אינו אחד מהם), או בעניינים אחרים שבית המשפט מחליט לדון בהם משיקולים של צדק ויעילות.
לכאורה, תיקון תקנה 241 הנ"ל אינו חל על בקשה למינוי בורר, נוכח תקנה 2 לתקנות סדרי הדין בבוררות הקובעת, כי
"תקנות סדר הדין האזרחי יחולו על סדרי הדין בבית-המשפט בעניני-בוררות, במידה שאין בתקנות אלה הוראות אחרות." עם זאת, לאור כל האמור לעיל, איני רואה פגם בדרך הגשת הבקשה למינוי בורר, המצדיק את מחיקתה, ויש לדון בבקשה בהתאם לדרך בה הוגשה (ראו והשוו: רע"א 4764/07
דוד נשיא נ' שבתאי נשיא (פורסם בנבו, 20/1/08); סמדר אוטולנגי
בוררות דין ונוהל כרך א 403 (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005); אורי גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי 456, 467 - 478 (מהדורה תשיעית, תשס"ז)).