אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> החלטה בתיק בשא 3002/06

החלטה בתיק בשא 3002/06

תאריך פרסום : 08/05/2007 | גרסת הדפסה
בש"א
בית המשפט המחוזי ירושלים
3002-06
23/10/2006
בפני השופט:
משה סובל

- נגד -
התובע:
אפ.טי.אס - פורמולה טלקום סולושנס בע"מ
עו"ד ט. מנור
הנתבע:
מערכות דרכים מתקדמות בע"מ
עו"ד י. רוה

החלטה זו עוסקת בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר את מימושן של שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות על סך כולל של כ-2.6 מליון ש"ח. הערבויות ניתנו על ידי המשיב הפורמלי, ונמסרו על ידי המבקשת למשיבה במסגרת חוזה שנחתם בין השתיים ביום 30.8.04. באותו חוזה קיבלה על עצמה המבקשת לתכנן ולספק למשיבה מערכת תוכנה בתחום חיוב וגביה ובתחום ניהול קשרי לקוחות, וזאת לצורך עיסוקה של המשיבה בהפעלת כביש חוצה ישראל. הערבויות מבטאות 15% מהתמורה הכוללת אותה התחייבה המשיבה לשלם למבקשת עבור המערכת, והן ניתנו כנגד שני תשלומים שביצעה המשיבה העולים כדי השיעור האמור. על פי סעיף 10.12 לחוזה, ערבויות אלה צריכות להישאר בתוקף עד למועד סיום תקופת ההרצה של שלב א' בפרויקט, והמשיבה רשאית לממשן במקרה של הפרה יסודית של ההסכם מצד המבקשת.

חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים לגבי התקדמות הפרויקט הובילו לסיום ההתקשרות בעודה באיבה ובטרם הושלם שלב א' של הפרויקט. ביום 24.7.06, לאחר ניסיונות הידברות בדרגים נמוכים יותר שלא צלחו, כתב מנכ"ל המשיבה למנכ"ל המבקשת כי המשיבה החליטה לממש את זכותה לבטל את החוזה לאור הפרתו היסודית, ולפיכך דורשת היא שהמבקשת תשיב לה לאלתר את הסכומים שקיבלה ממנה על פיו ותפצה אותה על נזקיה. על כך השיב מנכ"ל המבקשת במכתב מיום 3.8.06, כי המשיבה, ולא המבקשת, היא זו שהפרה את החוזה, ולפיכך ביטול החוזה נעשה שלא כדין, לא הצמיח למשיבה עילה לדרוש השבת כספים ופיצויים, ומזכה את המבקשת בפיצויים על נזקיה, אותם בכוונתה לתבוע מהמשיבה. על דבר אחד היו שני המנכ"לים תמימי דעים במכתביהם: על כך שחילוקי הדעות הכספיים צריכים להידון בבוררות בהתאם למנגנון שנקבע בחוזה. שתי פגישות נוספות שקיימו לאחר מכן מנהלי החברות לא הועילו ליישוב ההדורים. 

ביום 4.9.06 שיגרה המשיבה הודעה לבנק (המשיב הפורמלי), ובה דרשה ממנו לפרוע תוך 7 ימים את שתי הערבויות נשוא הבקשה. הדרישה התקבלה בבנק ביום 6.9.06 (כעולה מחותמת הבנק בנספח ז' לבקשה), וביום 11.9.06 הוגשה הבקשה דנן לעיכוב פרעון הערבויות. העיכוב מתבקש " עד להכרעה במחלוקת שבין המבקשת למשיבה במסגרת מנגנון בירור חילוקי הדעות שבהסכם". מנגנון זה (המוסדר בסעיף 19 לחוזה) קובע כי בתום ניסיונות היישוב של חילוקי הדעות בדרגים פנימיים שונים בתוך שתי החברות, " תופנה כל מחלוקת שנתגלעה לבוררות בפני דן יחיד שזהותו/ה תהיה עו"ד רון גזית ואם נבצר ממנו/ה עו"ד בעל 10 שנים של ניסיון כעו"ד במערכות מחשוב ומידע שימונה על ידי ראש לישכת עוה"ד. הבורר לא יהא כפוף לדיני הראיות ולסדרי הדין. הבורר יהא מחויב לנמק את פסיקתו. סעיף זה מהווה הסכם בוררות וחתימת הצדדים עליו מהווה חתימה על הסכם בוררות". טענת המבקשת היא כי שאלת זכותה של המשיבה לדרוש את פרעון הערבות הבנקאית אף היא בגדר " כל מחלוקת שנתגלעה", ולפיכך יש להשהות את הפירעון עד למינוי הבורר ולקבלת החלטתו בנדון. מטעם זה לא נלוותה לבקשה תובענה עיקרית, שהרי עמדתה של המבקשת היא שגוף המחלוקת הכספית בינה לבין המשיבה - ובכלל זה שאלת פרעון הערבות - אמור להתברר בבוררות ולא בבית המשפט. 

המשיבה דוחה טענה זו. לדעתה, האופי העצמאי של הערבות האוטונומית והניתוק שבינה לבין עסקת היסוד סותרים בתכלית את הניסיון להכפיף גם אותה למנגנון הבוררות הקבוע בחוזה. הכפפה כזו, טוענת המשיבה, תרוקן מתוכן את המעמד המיוחד המוקנה בדין לערבות בנקאית אוטונומית, עליה נאמר, למשל, כי " מותר הערבות הבנקאית האוטונומית מערובה אחרת - בהסתמכות המוטב על ההנחה כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב-הערבות יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות שמקורן בעיסקת היסוד" (רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 447, 451-452); ועוד, ש" הערבות הבנקאית האוטונומית היא כלי חשוב להגברת הוודאות והיציבות בחיי המסחר בכך שהיא מבטיחה פירעונם של חובות במהירות ובפשטות ללא תלות בהכרעה במחלוקות הנוגעות לעיסקת היסוד" (רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130, 133). אם כך לגבי כל ערבות בנקאית אוטונומית לא כל שכן שכך, מוסיפה המשיבה וטוענת, לגבי הערבויות הבנקאיות העומדות לדיון, הכוללות בתוכן הוראה שאינה מצויה בערבויות בנקאיות בדרך כלל, המקנה לערבויות דנן חסינות הרמטית במיוחד מפני קשירה אל עסקת היסוד. הוראה זו - המופיעה בסעיף 7 לכתבי הערבות - אומרת כי " בנוסף לכל האמור לעיל, הערבות אינה מותנית בתוקף החבות של המציע כלפיכם ו/או בתוקף החוזה הנ"ל, הינה בלתי חוזרת, בלתי מותנית ועצמאית".

במחלוקת זאת דעתי כדעת המבקשת. טענת המשיבה יכולה הייתה להישמע אילו התוצאה הטבעית והמתבקשת מצו המניעה הזמני הייתה מניעת פרעון הערבויות הבנקאיות עד לתום הליך הבוררות במכלול המחלוקות הכספיות שבין הצדדים. כלפי תוצאה שכזו ניתן היה לטעון כי לא ייתכן שהסכמה להתדיין בבוררות תגזור כליה על עצמאות הערבות הבנקאית ותקים באופן אפריורי תלות בינה לבין עסקת היסוד. אולם בפועל, צו המניעה הזמני המבוקש אינו מחייב תוצאה כזו. הסכמה של צדדים למסור להכרעת בורר מחלוקת הקשורה בפירעון של ערבות בנקאית אין פירושה בהכרח הסכמה לכך שהבורר יחיל על מחלוקת זו אמות מידה שונות מאלו המוחלות בבית המשפט. הדבר היחיד המתחייב מהסכמה כזו הוא השוני בזהות הגורם שיקבל את ההחלטה: לא בית משפט, כבדרך כלל, אלא הבורר. במקרה שלפנינו מסוגל הבורר, עורך דין ותיק ומנוסה המחויב בהנמקת פסיקתו, לקרוא את תנאי הערבויות, ובכלל זה את סעיף 7 שבהן, ולגזור מאותם תנאים את מידת העצמאות של הערבויות, כפי שעושה זאת בית המשפט. ממילא, וכמו בית המשפט, גם באפשרותו של הבורר להורות כי הערבויות ייפרעו על אתר וקודם להכרעתו במחלוקות הנוגעות לעסקת היסוד שבין הצדדים, כשם שבאפשרותו להורות כי נתוני המקרה מביאים אותו בגדרם של אחד משני החריגים שבהתקיימם גם בית המשפט נמנע מאכיפת ערבות בנקאית אוטונומית (חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות, כפי שנקבע למשל ברע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ, פ"ד מח(1) 450, 455).

דומה הדבר - ואנלוגיה זו הוצעה דווקא על ידי המשיבה - לשטר חוב. שטר חוב, כמוהו כערבות בנקאית אוטונומית, נהנה מאופי עצמאי ביחס לעסקת היסוד. בנוסף - ובכך יתרונו של שטר חוב על פני ערבות בנקאית אוטונומית - שטר חוב הושווה לפסק דין לצורך דיני ההוצאה לפועל (סעיף 81א לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967). אף-על-פי כן, אין בתכונות מיוחדות אלה כדי לשלול מצבים בהם השטר לא יבוצע גם בשל טעמים יוצאי דופן הנעוצים בעסקת היסוד. סמכות ההכרעה באשר להתקיימות טעם שכזה הפוטר מהחבות השיטרית, אף שמצויה ברגיל בידי בית המשפט, יכולה להימסר, בהסכמת הצדדים, לבורר. עמדה על כך פרופ' אוטולנגי ז"ל, אגב אזכור הלכת קרפול נ' הורוביץ (ע"א 9/79, פ"ד לד(1) 260) לפיה תנית שיפוט זר בשטר חוב מחייבת לא רק את הצדדים הקרובים לו אלא גם את הצדדים הרחוקים:

" מבחינה זו, לא צריך להיות כל הבדל בין תנית שיפוט זר לבין תנית בוררות. כזו כן גם זו יש בהן התניה על סדרי הדין ועל מימוש הזכות השטרית; ואלו הן תניות, שהמשפט מכיר בזכות הצדדים לעשותן. לכן הוראה שתיכתב בשטר, לפיה במקרה של סכסוך לגבי החבות בתשלום תועבר ההכרעה לבורר, תהא אף היא בגדר תניה שתחייב גם את הצדדים הרחוקים בשטר, וטיבו השטרי של המסמך לא ייפגם בשל תניה כזו" (ס' אוטולנגי "תנאי ותניה בשטר", גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 381, 399).  

לא זו בלבד אלא שהצדדים הקרובים לשטר מחויבים בתנית הבוררות גם אם זו מופיעה במסמך נפרד ולא על גבי השטר עצמו (י' זוסמן, דיני בוררות (מהדורה שניה מורחבת, תשכ"ב) סעיף  56; ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (כרך א', מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה) עמ' 89-90). מכאן, שאין מניעה לכך שחייב על פי שטר יעתור, במסגרת התנגדותו לביצוע השטר, להעביר לבוררות את ההכרעה בטענותיו נגד חבותו השיטרית. העברה כזאת אין פירושה התעלמות מהחוסן המיוחד המוקנה לשטר ומהאפשרות המוגבלת למנוע את אכיפתו בשל טעמים הנוגעים לעסקת היסוד. פירושה של ההעברה לבוררות הוא שהבורר, ולא בית המשפט, הוא זה שיכריע בשאלת הביצוע, בין היתר בשים לב לכך שמדובר במסמך עצמאי וסחיר ולא בהתחייבות כספית רגילה.  

סעיף 7 לכתבי הערבות בהם עסקינן אינו משנה ממסקנה זאת. האמור בו: " הערבות אינה מותנית בתוקף החבות של המציע כלפיכם ו/או בתוקף החוזה הנ"ל", איננו מוציא את המסמך ממשפחת הערבויות הבנקאיות האוטונומיות. הלוא כל ערבות בנקאית אוטונומית, גם אם אינה כוללת בתוכה משפט בסגנון הזה, נושאת בקרבה את זכותו של המוטב לכך ש" יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות שמקורן בעיסקת היסוד" (רע"א 1765/00, לעיל); ומבחינה זאת אין בסעיף 7 אלא הדגשה של מה שהיה נוהג גם בלעדיו. לא עוד, אלא שכל כולה של תכונת האוטונומיות הנו בניתוק הזיקה אל עסקת היסוד: " ככל שיפחתו הטענות שניתן להעלות כנגדה בהסתמך על עיסקת היסוד, כן תהיה הזכות 'עצמאית' או 'אוטונומית' יותר... לעיתים, כתב הערבות האוטונומי עשוי לשקף התחייבות המנותקת מעסקת היסוד, המבודדת אותה לחלוטין ממערכת היחסים שבין הצדדים לעיסקה" (ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 132). לכאורה - והרי לצורך מתן סעד זמני לא נדרש יותר מאשר קיום לכאורי של העילה, דבר הפוטר מן הצורך לקבוע מסמרות בסוגיה - החריגים שנקבעו בהלכה הפסוקה לאכיפתה של הערבות האוטונומית יפים לכל גווניה, לרבות לאותן ערבויות אוטונומיות בהן נוסח הערבות מבודד אותה לחלוטין מעסקת היסוד. דווקא בשל החלת החריגים גם על ערבויות כאלה, תחימת החריגים נעשתה בצמצום רב, באופן המייחדם אך ורק לאותם " מצבים קיצוניים בהם התרחשויות הקשורות בעיסקת היסוד עשויות להשפיע על הערבות חרף עצמאותה" (שם, עמ' 133; ההדגשה הוספה). ההסבר לאפשרות ההצצה מעבר לפרגוד אל עסקת היסוד, חרף עצמאותה של הערבות, נעוץ בכך שהמשפט איננו מכשיר טכני אלא אמצעי חברתי וכלכלי המונע על ידי שיקולים ערכיים וחותר להגשמתם. ניסוח של מסמכים הנו דבר חשוב, במיוחד בתחום העסקי בו נדרשת הגברת הוודאות, ולמרות זאת המילה הכתובה איננה לעולם חזות הכול. מבלי להקל בחשיבותו של סעיף 7, אין הוא המשפט היחיד המופיע בכתבי הערבות. עוד קודם לסעיף 7, בכותרת של שני המסמכים, מופיעה המילה " ערבות", ובהמשך נאמר כי הבנק ערב לשלם למוטב כל סכום " שתדרשו מאת המציע". אמנם נפסק כי השימוש בביטוי " ערבות", בהקשר של ערבות בנקאית אוטונומית, אינו מכוון לערבות רגילה לפי סעיף 1 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, אלא להתחייבות לשיפוי לפי סעיף 16 לחוק (ע"א 3130/99 הנ"ל, עמ' 130). אולם קיומו של חיוב מצד המציע (יוזם הערבות) כלפי המוטב הנו תנאי אף בהתחייבות לשיפוי, שלפי סעיף 16 לחוק קמה " בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה". כפי שהוסבר ברע"א 4256/93 (לעיל, בעמ' 454): " ערבות בנקאית אינה ערבות כמשמעה בחוק הערבות, תשכ"ז-1967, אלא התחייבות לשיפוי: הערב אינו מתחייב לקיים את חיובו המקורי של החייב, אלא מתחייב, באופן עצמאי ובלתי תלוי בחייב, לשלם לנושה פיצוי כספי כתחליף לאי-קיום החיוב" (ההדגשה הוספה). על עצם השימוש במינוח " ערבות" מתווספת במקרה שלפנינו האמירה בסעיף 1 לכתבי הערבות לפיה סכום הערבות הוא הסכום אותו " תדרשו מאת המציע". יש בכך שוב הצבעה על הקשר בין שתי מערכות היחסים: מערכת היחסים שבין המוטב לבנק-הערב, ומערכת היחסים שבין המוטב למציע. יפים לכאן דבריו של ר' בן-אוליאל בספרו דיני בנקאות (חלק כללי, תשנ"ו) עמ' 487:

" התחייבותו של הבנק, כהתחייבות לשיפוי, היא עדיין בגדר של 'ערבות' במובן הרחב של המושג, ומכאן הסיבה למיקום ההסדר הפוזיטיבי של ההתחייבות לשיפוי בהקשר של חוק הערבות. בהיות ההתחייבות לשיפוי סוג מיוחד של ערבות, לא ייתכן כי העצמאות, שהתחייבותו של הבנק נהנית ממנה, לא תסבול הגבלה כלשהי".

ודוק: בהיותה סוג של ערבות, קשה להסכים לטענה בדבר היתכנותה של ערבות בנקאית אוטונומית המנוסחת באופן המחסן אותה מפני הגבלה כלשהי הנעוצה בחיובו של החייב העיקרי במסגרת עסקת היסוד, תהא חשיבותה ושורשיותה של ההגבלה ככל שתהא. טענה כזאת - שפירושה המעשי הוא מניעת מימוש הערבות רק בשל טענות הגנה של הבנק עצמו אך לא בשל טענה כלשהי של החייב העיקרי, גם לא מרמה או נסיבות מיוחדות - אפשרית שעה שמדובר בהתחייבות סתם, אך לא בהתחייבות הנושאת עליה שם "ערבות". אי לכך, קריאת סעיף 7 לכתבי הערבות שלפנינו בצורה דווקנית המתעלמת מההקשר הכולל ומקטעים אחרים של המסמך, עשויה לחטוא לכוונתם האמיתית של המתקשרים וממילא להיות נגועה בחוסר הגינות ותום-לב. למניעת תוצאה שכזו נועדו החריגים ההלכתיים לאכיפת הערבות. חריגים אלה מצומצמים עד מאד דווקא בשל הניסוח הדווקני של ערבויות אוטונומיות, אך עדיין פותחים הם פתח להתערבות שיפוטית שמטרתה " להגן במקרים קיצוניים מפני מימושן של ערבויות בידי מוטב הנגוע במניעי מרמה או חוסר תום לב ואי-הגינות בולטים, מקום שמימוש כאמור עלול להביא לתוצאות בלתי צודקות ביחסים שבין הצדדים לעיסקת היסוד" (ע"א 3130/99 הנ"ל, עמ' 134). זהו האיזון הנוהג בדין בין הכוונה לנתק את הערבות הבנקאית מהמחלוקות המתעוררות במסגרת עסקת היסוד לבין העובדה שבכל זאת הערבות הבנקאית ניתנה מכוחה של עסקת היסוד ולצורך הבטחת החיובים על פיה. הצורך באיזון כזה, לרבות נקודת האיזון, לכאורה אינם משתנים גם כאשר כתב הערבות מציין במפורש את אי-תלותו בתוקף החבות במסגרת עסקת היסוד.               

נמצא שהשאלה האמיתית על פיה תוכרע הבקשה איננה מתחום דיני הערבויות הבנקאיות אלא מתחום דיני הבוררות, רוצה לומר: האם המבקשת והמשיבה הסכימו להחיל את מנגנון הבוררות הקבוע בסעיף 19.4 לחוזה גם על מחלוקת הנוגעת למימוש הערבות הבנקאית. אכן, במקרים בהם הוכחה הסכמה מעין זו, נפסק לאשר את הקפאת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית עד למתן הכרעת הבורר (רע"א 1228/01 מלון הוד ים המלח בע"מ נ' שגב תאילנד בע"מ, תק-על 2001(2) 356; רע"א 2494/02 כפיר קבלנות בנין בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ, תק-על 2002(2) 237) ואף עד לאישור פסק הבוררות בבית המשפט (רע"א 7473/03 צוותא חב' לשיכון ובניה בע"מ נ' צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ, תק-על 2004(1) 3009). אינני מוצא סיבה לומר כי הסכמה כאמור לא ניתנה במקרה הנדון. סעיף 19.4 לחוזה מנוסח באופן גורף: " לא הסדירו הצדדים את חילוקי הדעות ביניהם כאמור לעיל תופנה כל מחלוקת שנתגלעה לבוררות" (ההדגשה הוספה). שאלת זכותה של המשיבה לממש את הערבות הבנקאית אף היא מחלוקת שנתגלעה בין הצדדים; ומאחר שהערבות הבנקאית ניתנה מכוח הוראת החוזה (בסעיף 10.12), מחלוקת זאת אינה יוצאת מכלל העניינים הצריכים לבוא בפני הבורר. המשיבה, שניסחה את החוזה, יכולה הייתה לסייג את תנית הבוררות ולהוציא מגדרה את נושא הערבות הבנקאית. לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, אלא ניסוח התניה נעשה באופן המדגיש כי חובת ההשתתפות בבוררות חלה על " כל מחלוקת". משכך, אין המשיבה רשאית ליצור היום חריג לתנית הבוררות שלא נכלל בה מתחילה. מעבר לצורך יצוין כי גם אילו ניסוח תנית הבוררות היה מותיר פתח לספק באשר לתחולתה על נושא הערבות הבנקאית, עדיין המסקנה המעשית הייתה לצרף גם נושא זה לבוררות, לנוכח ההלכה המצווה לפשוט ספק בפרשנותו של הסכם בוררות בכיוון של הרחבת סמכות הבורר (ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612; רע"א 772/94 דנאל יזום ופיקוח (1990) נ' אבנית פרופרטיס (אינטרנשיונל) בע"מ, תק-על 94(2) 1062).

על מנת לחדד את הדברים ניטול מקרה בו המחלוקת הנוגעת לערבות הבנקאית איננה באשר למימושה אלא באשר לנתינתה. לדוגמה: סעיף 10.12.1 לחוזה קובע כי הערבות הבנקאית שתופקד בידי המשיבה תהיה " של בנק לאומי לישראל בע"מ". בפועל, הערבויות שניתנו היו של בנק הפועלים בע"מ. נניח שלא הייתה מושגת על כך הסכמה; המשיבה הייתה עומדת על קבלת ערבות דווקא מבנק לאומי; ואילו המבקשת הייתה טוענת כי ביכולתה להמציא רק ערבות של בנק הפועלים. דוגמה נוספת: אותו סעיף 10.12.1 קובע עוד כי הערבות הבנקאית תהא " אוטונומית בלתי מותנית". לא נאמר בו, או במקום אחר בחוזה, כי הערבות תכלול סעיף בנוסח סעיף 7 לערבויות שניתנו בפועל (ראו ציטוט הסעיף לעיל). נניח שהמשיבה הייתה מסרבת להסתפק בערבות בנקאית שאינה כוללת סעיף בנוסח זה, והמבקשת הייתה טוענת כי החוזה אינה מחיבה להוסיף תניה כזאת בערבות. בעיני, לא יכול להיות ספק כי ההכרעה במחלוקות אלו חייבת הייתה (לאחר כשלון המנגנונים הפנימיים ליישוב חילוקי הדעות) לבוא בפני הבורר ולא בפני בית המשפט. זאת, מכוח הוראתו החד-משמעית של סעיף 19.4, ובשים לב לכך שבדוגמאות שהוצגו הערבות הבנקאית טרם ניתנה וממילא לא ניתן לדבר על פגיעה במעמדה העצמאי ובניתוקה מעסקת היסוד אם הדיון לגבי עיצוב צורתה ייערך בבוררות. השוו לרע"א 3928/91 עמותה לבניה עצמית בראשון לציון נ' א.ד.ש. עבודות ופיתוח בע"מ, תק-על 92(1) 246, שם נפסק כי שאלת סיווגה של הערבות הבנקאית כאוטונומית או כרגילה כלולה אף היא בסמכותו של הבורר, הגם שסמכות זו נבעה מתנית בוררות כללית, שהורתה כי " במקרה של מחלוקת בין הצדדים בכל דבר וענין הקשור והנוגע להסכם זה ולבנייה יבואו הצדדים לדיון בפני הבורר". ככל שהדבר נוגע לשאלת הסמכות - להבדיל משאלת המצב המשפטי לגוף המחלוקת - לא ייתכן לטעון לקיומו של הבדל בין הדוגמאות שלעיל לבין המקרה שבפנינו רק בשל כך שהמחלוקת אצלנו נוגעת למימוש הערבויות ולא לנתינתן, שהרי אותן דוגמאות מוכיחות כי המילים " כל מחלוקת" בסעיף הבוררות מתייחסות גם לסעיף הערבויות הבנקאיות. על מנת למנוע פגיעה במעמד העצמאי של הערבות הבנקאית אין צורך להתכחש לסעיף הבוררות, אלא הדרך הנכונה היא לנסות ולשכנע את הבורר שלא לכרוך את פרעון הערבות במחלוקת הכספית המתבררת לפניו בנוגע לעסקת היסוד.    

בכך טמון גם ההבדל בין המקרה שבפנינו לבין החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבר"ע (ת"א) 21781/99 ישראליפט (תעשיות) 1972 בע"מ נ' אשד (1980) מהנדסים ויועצים תעשייה ניהול ומיכון בע"מ, דינים מחוזי לג(8) 457. המשיבה, הנסמכת על החלטה זו, מפנה לכך שגם שם נכללה בהסכם בין הצדדים תניה בדבר העברה לבוררות של כל סכסוך הנובע מההסכם ומהפרתו. אולם ההבדל בין שתי הפרשות הוא שבפרשת ישראליפט לא נדונה אפשרות ההתדיינות בפני הבורר באשר למועד מימוש הערבות הבנקאית. הבוררות התנהלה לגבי עסקת היסוד, והחלה עוד לפני שהמוטב העלה דרישה למימוש הערבות הבנקאית. לאחר שדרישה זו הועלתה פנה החייב (יוזם הערבות) לבית המשפט בבקשה להשהיית מימוש הערבות עד לפסיקתו הסופית של הבורר במחלוקת הכספית שלפניו. בקשה זו נסמכה על הטענה לפיה מסירת כל היבטי הסכסוך לבורר אין פירושה אלא הסכמה לכך שהערבות לא תחולט אלא אם ולאחר שהבורר יפסוק כי יוזם הערבות חייב כספים למוטב. בלשונו של בית המשפט המחוזי: " ב"כ המשיבה טוען שדרישת המבקשת למימוש הערבות, בשעה שתוקפה הוארך עד לסיום הבוררות, נובעת מנקמנות... המשיבה טוענת שהחלת עקרון תום הלב על מימוש הערבות הבנקאית, מחייב למנוע מהמבקשת את מימושה בטרם הוכרע הסכסוך על ידי בורר". בית משפט השלום קיבל עמדה זו בהטעימו כי " ההכרעה בבוררות עניינה שאלת הנזקים שהוא בדיוק הנושא שבעטיו נתבקש מימוש הערבות". בהופכו את החלטת בית משפט השלום קבע בית המשפט המחוזי כי " קיומו של מנגנון בוררות בהסכם בין הצדדים, במקביל לערבות בנקאית, אינו שולל, כשלעצמו, את מימוש הערבות הבנקאית... מטרת הערבות הבנקאית האוטונומית, היא מתן בטוחה הניתנת למימוש מיידי בידי המוטב, ובעניינינו המבקשת, מבלי להמתין לתוצאת בירור הסכסוך בין הצדדים". כלפי דרישה זו - לאמור: " שלא להפעיל את הערבות הבנקאית עד תום ההליכים בבוררות" - הגיב בית המשפט המחוזי באומרו כי " על פניו, אין עדות לכך שהמבקשת הסכימה לוותר על זכותה לחילוט הערבות, ולהותירה לשיקול דעתו של הבורר". הא ותו לא. שתי ההחלטות, הן של בית משפט השלום והן של בית המשפט המחוזי, כלל אינן דנות בסוגית סמכותו של בורר, שנתמנה על ידי הצדדים לדון בכל המחלוקות שביניהם, להיזקק גם למחלוקת הנובעת מדרישה של אחד מהם לממש ערבות בנקאית אוטונומית על אתר ובלא להמתין להכרעה בנוגע לעסקת היסוד. בפרשת ישראליפט, בית משפט השלום לא העביר מחלוקת בענין כזה לבורר אלא בית המשפט עצמו הוא זה שהורה להמתין עד לסיום הבוררות. הוראה זו, והיא לבדה, עמדה לדיון בהחלטת בית המשפט המחוזי.

המשיבה טוענת כי יש לאבחן את המקרה דנן משלוש ההחלטות הנזכרות לעיל של בית המשפט העליון, אליהן הפנתה המבקשת, ובהן הוכרה האפשרות למנוע מימוש ערבות בנקאית אוטונומית עד להכרעת הבורר (רע"א 1228/01; רע"א 2494/02; רע"א 7473/03). לפי הטענה, באותם מקרים ההסכמה להתדיין בבוררות בנושא הערבות הבנקאית לא נבעה מתנית בוררות כוללנית כמו במקרה דנן (שהמשיבה רואה בה תניה סטנדרטית), אלא מהסכמה ספציפית המתייחסת במפורש למסירת נושא הערבות הבנקאית לבוררות. גם אם הטענה נכונה (ויצוין כי לגבי רע"א 1228/01 אין בידי המשיבה אף לא ראשית ראיה לטענתה), עדיין לא הוצג בפניי תקדים כלשהו בו תנית בוררות כללית כמו שקיימת אצלנו לא הספיקה לשם הכרה בסמכותו של הבורר להחליט אימתי תמומש הערבות הבנקאית.

אמנם החלטה כזו של בורר הנה בבקשה לסעד זמני, שהרי עניינה בשאלה האם הערבות הבנקאית תמומש קודם להכרעת הבורר במחלוקת הכספית הכוללת שבין הצדדים. אולם נראה כי אין מניעה למסור בידי בורר גם הכרעה מהסוג הזה. מקובל לומר (אף כי יש הסבורים אחרת) כי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, המקנה לבית המשפט סמכות למתן צווי עשה ולא תעשה זמניים בנוגע לסכסוך המתברר בפני בורר, אינו שולל באופן גורף מתן סעד זמני על ידי הבורר, למצער מסוג של " צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית-המשפט מוסמך לתתו" (סעיף י"ז לתוספת לחוק). אכן, סעיף  16(ד)  לחוק  מסייג  את  סעיף  16(א)(5) בכך ש" הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה". סייג זה בואר על ידי כב' השופט ד' ביין בהמ' (מחוזי חיפה) 149/93 לוי נ' שער (החלטה מיום 7.3.93; פורסמה ב"נבו" המאגר המשפטי הישראלי):

" נ כון אמנם שסעיף 16 לחוק נותן בידי ביהמ"ש סמכות להוציא צוי ביניים, אך נראה שסמכויות אלה לא התימרו להיות יחודיות, שכן בסעיף 16 (ד) נאמר, שאין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר 'לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה'. מטרת חוק הבוררות היתה ליצור מנגנון אלטרנטיבי להליכי ביהמ"ש, אשר יבטיח למתדינים שענינם ידון במהירות וביעילות וגם יקל במקצת מהעומס המוטל על ביהמ"ש . שתי מגמות אלה, יסוכלו במידה רבה אם בכל מקרה שידרש סעד ביניים יהיה על המתדינים לפנות לביהמ"ש. ניהול שתי מערכות דיונים האחת בפני הבורר והאחת בביהמ"ש עומדת בניגוד קוטבי למטרות שחוק הבוררות רצה להשיג".  

זו היא גם דעתה של פרופ' אוטולנגי ז"ל בספרה הנ"ל, עמ' 668-669:

" אף על פי שלביהמ"ש יש סמכות להוציא צווים זמניים, הרי שהנטייה כיום היא לחזק את מוסד הבוררות, ע"י הפניית הצדדים לשטוח את בקשותיהם בפני הבורר. כאשר הסעד הוא מסוג כזה, שאי קיום אחריו מצד בעל דין גורר סנקציה בבוררות, אין כל קושי בדבר... הסכמת הצדדים להקנות לבורר סמכות למתן צווי ביניים אינה מספיקה, כאשר יש צורך בביצוע הצווים באמצעות רשויות המדינה, וזאת אם הצדדים עצמם לא ימלאו אחריהם מרצונם. ברם כשמדובר באמצעי אכיפה אחרים, שאינם דורשים התערבות רשויות המדינה לשם ביצועם - הצדדים בהחלט יכולים להסמיך את הבורר להוציאם".  

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: הורד קובץ לרכישה הזדהה

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ