1. הבניין הידוע כחלקה 25 בגוש 6958 בפינת הרחובות ירמיהו וישעיהו בתל אביב, והידוע כ"קולנוע פאר", רשום כבית משותף. המבקשות הינן הבעלים של תת חלקות 1, 2 ו-4 בבניין, והמשיבה הינה הבעלים של תת חלקה 3.
2. בחלקים השייכים למבקשת, היה אולם קולנוע, בית קפה וקיוסק, ואילו בחלקים השייכים למשיבה הופעל סופרמרקט, על ידי חברת ראובני בע"מ (להלן - "סופר ראובני").
3. לאחרונה, הסתבר למבקשת לטענתה, כי המשיבה וסופר ראובני תפסו חזקה במבואה המזרחית המיועדת לשמש כמקלט בשטח של 46 מ"ר (להלן - "המקלט"), ובחדר החשמל בשטח של כ-21 מ"ר (להלן - "חדר החשמל"), אשר חורגים שניהם מתת חלקה 3, ועל כן הם מהווים חלק מרכושה של המבקשת. בנוסף, הסתבר למבקשת כי המשיבה וסופר ראובני תפסו, שלא כדין לטענתה, שטח של כ-112 מ"ר הצמוד לתת חלקה 3 המהווה רכוש משותף על פי דין.
4. ביום 22.10.07 הגישה המבקשת תביעה לפינוי וסילוק יד של המשיבה וסופר ראובני משטחים אלו. בינתיים, פינתה סופר ראובני את השטחים שהוחזקו על ידה והמקלט וחדר החשמל הוחזרו למבקשת. לאחר פינוי השטחים על ידי סופר ראובני, החלה המשיבה בעבודות שיפוצים ובניה, בעקבותיהם הוגשה הבקשה לצו מניעה בבש"א 176921/07.
5. לטענת המבקשת, המשיבה מבצעת עבודות בניה ושיפוצים במקלט - המהווה נכס השייך למבקשת. כמו כן מבוצעות עבודות בניה בשטח הצמוד לתת חלקה 3, בשטח אשר מהווה רכוש משותף של הדיירים (להלן - "
המשטח הצמוד"). המבקשת עתרה לאסור על המשיבה בצו מניעה ביצוע כל עבודות בניה במקלט, בחדר החשמל ובמשטח הצמוד.
6. בדיון שהתקיים ביום 8.11.07 הגיעו הצדדים להסכמות, כפי שבאו לידי ביטוי בפרוטוקול, וביניהן כי השטח המסומן מספר 3 בתשריט הבית המשותף, בשטח של כ-112 מ"ר, ואשר כונה "המשטח הצמוד" - הוצמד לחלקת משנה 3 שבבעלות המשיבה. יחד עם זאת, נותרה בין הצדדים מחלוקת
"באם יש ליתן צו האוסר על המשיבה לבצע עבודות בניה במשטח הצמוד כהגדרתו בבקשה". החלטה זו, מתייחסת, איפוא, אך ורק למחלוקת זו, לאחר שהתקבלו טיעוני הצדדים בעניין זה.
7.
טענות המבקשת
לטענת המבקשת, אחוזי בניה בלתי מנוצלים הינם זכות השייכת במשותף לכל בעלי הדירות בבית המשותף. סעיף 55(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 מאפשר לבעלי הדירות לקבוע בתקנון, שחלק מסויים ברכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית. עם זאת, ההצמדה אינה מקנה לבעל הדירה את הזכות לבנות בשטח המוצמד. זכויות הבניה בבית משותף שייכות לבעלי כל הדירות בבית, וניצולן על ידי בעל דירה אחת, מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות.
המבקשת מודה כי לתת חלקה 3, שבבעלות המשיבה, הוצמד רכוש משותף - הוא שטח המריבה שכונה "המשטח הצמוד", אך לטענתה, אין בהצמדת המשטח כי להתיר למשיבה גם לבנות עליו. הבניה מנצלת אחוזי בניה, השייכים לכל הבעלים, והמשיבה לא בקשה ולא קבלה את הסכמת המבקשת לבנות על המשטח הצמוד. בכך פוגעת המשיבה בזכויות הקניין של המבקשת, ויש לאסור עליה בצו המניעה ביצוע כל עבודת בניה במשטח הצמוד.
8.
טענות המשיבה
המשיבה טוענת כי טיעוניה של המבקשת תיאורטיים ואקדמיים בלבד, שכן למשיבה היתר בניה לבניית גגון מעל המשטח הצמוד, היתר שניתן עוד בשנת 1977, ואושרר בשנית בשנת 1989, בהסכמת ובידיעת "אחוזת ירמיהו בע"מ" שהיתה הבעלים הקודמים של קולנוע פאר, ואשר המבקשת נכנסה לנעליה.
עוד טוענת המשיבה, כי צו מניעה הוא צו מן היושר. לטענתה, המבקשת לא באה בניקיון כפיים לבקש את הצו, משלא מסרה תמונה מלאה ונכונה של העובדות החשובות לעניין. סיכויי התביעה שהגישה המבקשת קלושים, וגם מאזן הנוחות פועל לטענת המשיבה - לטובתה.
9. דיון
הלכה פסוקה היא כי על המבקש סעד של צו מניעה זמני להוכיח קיומה של עילת תביעה רצינית, המתבססת על זכות אשר לכאורה קנויה לו (ראה: רע"א 2512/90
סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה (4) 405). בבדיקת קיומן של ראיות לכאורה לזכות תביעה טובה - אין צורך לקבוע עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית ודי בכך כי אין מדובר בתביעת סרק ועל הפרק שאלה רצינית הראויה לדיון (ראה: רע"א 6994/00
בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח' פ"ד נו (1) 529).
צודקת המבקשת בטיעוניה התיאורטיים, כי הצמדת חלק מן הרכוש המשותף לאחת מן היחידות בבית המשותף, אינה מקנה לבעלים של אותה יחידה גם את הזכות לבנות בשטח המוצמד. זכויות הבניה בבית משותף הינן רכוש משותף של כלל בעלי הדירות בבית המשותף. לזכויות אלה ערך כלכלי, שאין אחד הבעלים רשאי לנכס לו אותן.
"
ככלל, יש להבחין בין הצמדת חלק מחלקת הרכוש המשותף לאחת מן הדירות בבית המשותף, לבין זכות בעל הדירה לבנות על השטח הצמוד. הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע, שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד. זכויות הבניה בבית משותף שייכות (מכח בעלותם המשותפת בקרקע) לבעלי כל הדירות בבית, וניצולן על ידי בעל דירה מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות" (ראה: ע"א 7156/96
שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469,476. ה"פ (י-ם) 1146/02
פרופ' דוד שרון נ' עזבון מרדכי קליין ז"ל, פורסם בנבו).
משמעות הדבר הינה, כי למרות שחלק משטח הרכוש המשותף הוצמד לחלקת משנה מסויימת, יש צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף
לניצול זכויות הבניה על ידי הדייר שלדירתו הוצמד החלק ברכוש המשותף.
לפיכך, צודקת המשיבה בטענתה, שההכרעה צריכה להינתן לא על יסוד הטענות התיאורטיות אלא על יסוד הטענות העובדתיות: האם הסכימה המבקשת, או קודמתה ומי שהמבקשת באה בנעליה, לניצול אחוזי הבניה על ידי המשיבה, בשטח הצמוד לחלקתה?
לעניין זה, מפנה המשיבה להיתר בניה שהוצא לגגון המחפה על שטח המחלוקת. הסכמתה של אחוזת ירמיהו בע"מ, שהמבקשת משמשת כחליפתה, ניתנה לבניית גגון ועמודים ולמחובר לגגון, זאת ותו לאו. מה משמעות ניצול אחוזי הבניה על ידי הגגון, לא טענו הצדדים. לפיכך, ככל שנדרשה הסכמה של המבקשת לבניה על המשטח הצמוד, הסכמה זו ניתנה לגבי הבניה שנעשתה בהתאם להיתר הבניה שניתן למשיבה לבניית הגגון. המשיבה לא הבהירה בתגובתה מה הבניה אותה היא מבקשת לבצע או מבצעת כעת במשטח הצמוד. המשיבה לא הציגה את היתר הבניה שניתן לעבודות הבניה שהיא מבצעת או מבקשת לבצע כעת.
אשר על כן, לכאורה, הראתה המבקשת כי באמתחתה עילת תביעה טובה בשאלה רצינית הטעונה בירור, והיא - מה הבניה שמבקשת המשיבה לבצע במשטח הצמוד והאם יש בבניה זו כדי לנצל את אחוזי הבניה השייכים לכלל הדיירים בבית המשותף, ואם נתנה הסכמתה לכך.