1. על המשיב הוגש בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כתב אישום המייחס לו עבירה של רצח בכוונה תחילה. לפי הנטען בכתב האישום , בתמצית, על רקע יחסים מתוחים ששררו בין העורר לשותפו לעסקים (להלן - "המנוח") בשל חוב של המנוח למשיב בסך 30,000 ש"ח, הסיע העורר את המנוח ביום 5.9.03 בשעה 01:17 למגרש חניה בבית הקברות בחולון, ירה בו חמישה כדורי אקדח, גרר את המנוח למרחק של מטרים מספר והסתיר את גופתו מאחורי קיוסק. בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו (כבוד השופט ח' כבוב), בהחלטתו מיום 3.11.03, הורה לשחרר את המשיב בתנאים מגבילים ובערובה.
המדינה עררה על ההחלטה.
2. בא כוח המדינה, בהודעת הערר ובדיון לפני, טוען כי לפי חוות הדעת הפתולוגית, נורו בראשו של המנוח 5 יריות, מטווח של יותר ממטר אחד, שגרמו למותו, וכי במכוניתו של המשיב ועל חולצתו נמצאו נתזי דם שזוהו בהסתברות גבוהה ביותר כדמו של המנוח. עוד טוען הוא כי על פי חוות דעת של מומחה המחלקה לזיהוי פלילי "מקורם של נתזי הדם הוא בפגיעה במקור דם, בהשפעת אנרגיה/כוח נוסף על גרביטציה" מכאן המסקנה כי הדף הירייה הוא שגרם להימצאותם של נתזי הדם. בא כוח המדינה הדגיש, כי המשיב היה האחרון שנראה בחברתו של המנוח בשעת לילה מאוחרת, כשהוא עוזב במהירות את אולם השמחות יחד עם המנוח, ומסיע אותו במכוניתו של המשיב וכי עדים שמעו את קולות הירי בזירת הרצח כ- 13 דקות עד 33 דקות אחרי שהמשיב עזב את אולם השמחות עם המנוח. בא כוח המדינה דוחה את גרסתו של המשיב לפיה "נחטף המנוח ממכוניתו לאחר שמכונית מאזדה בלתי מזוהה הורתה לו לעצור בצד הדרך", לטענתו, גרסתו של המשיב תמוהה ואף נסתרת בעדות מאוחרת שלו ובעדות אחיו של המנוח, שנסע זמן קצר אחריו באותו מסלול נסיעה ולא ראה את מכוניתו של המשיב בצד הדרך. עוד טוען הוא, כי המשיב לא התייצב בתחנת המשטרה למסור את גרסתו, סרב לשתף פעולה עם המשטרה וכן סרב לשחזר את מסלול תנועתו בליל הרצח. לטענתו, "מכלול הראיות הנסיבתיות בתיק מוביל למסקנה, כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה, שגלום בה פוטנציאל ממשי להרשעת המשיב וקיים סיכוי סביר להרשעתו בעבירת הרצח המיוחסת לו".
כנגדו טוען בא כוח המשיב כי יש הסבר הגיוני להימצאותן של טיפות הדם במכוניתו של המשיב במושב שליד הנהג. לשיטתו, הוכנס המנוח למכונית אחרי קטטה בין המנוח לבין אנשים אחרים שהיו באולם השמחות וכתוצאה מן המכות שתת דם מאיברים פנימיים בגופו של המנוח והדבר גם עולה מחוות הדעת הפתולוגית. עוד טוען הוא, כי המשיב ניסה לגונן על המנוח והוא שחלץ אותו מידי מכיו באולם השמחות, ובמהלך הנסיעה עצר את הרכב בצד הדרך כדי לאפשר למנוח להקיא, ומכאן טיפות הדם במכוניתו ועל חולצתו של המשיב. בגרסה זאת תומכות התמונות שצילם מומחה המחלקה לזיהוי פלילי המראות שסימני הקיא נמצאו קרוב לטיפות הדם. טענה נוספת בפיו לפיה לא נמצאו שרידי ירי על חולצתו של המשיב, למרות שלא כיבס את חולצתו, וגם בכך תמיכה לגירסתו. לטענתו, ספר המשיב לאמו של המנוח בפירוט על חטיפתו של המנוח מיד כשהגיע לביתה סמוך אחרי הנסיעה במכונית. המשיב גם היה מוכן מלכתחילה להשתתף בכל פעולת חקירה של המשטרה, אולם בעקבות יעוץ משפטי סרב לערוך שחזור; עם זאת מסר למשטרה בפירוט רב את גרסתו, שהיא הגרסה שסיפר לאימו של המנוח. עוד סומך בא כוח המשיב על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה "אין בלוח הזמנים בכדי לשלול לחלוטין את האפשרות כי המשיב ביצע את הרצח אך יחד עם זאת הוא בהחלט מטיל צל כבד על האפשרות כי כך היה".
3. חזרתי ועיינתי בטענותיהם של באי כוח בעלי הדין, ונראות לי טענות בא כוח המדינה מטענות בא כוח המשיב. כאמור, סבו טענות הצדדים בעיקרן סביב השאלה אם הראיות שבידי המדינה עולות כדי ראיות לכאורה להוכחת האשמה. על כך נאמר:
"השאלה אינה אם חומר הראיות המצוי ביד התביעה מוכיח "לכאורה" את אשמת הנאשם מעבר לספק הסביר. המבחן הינו אם בחומר החקירה שבידי התביעה מצוי פוטנציאל ראייתי אשר בסיום המשפט יהא בכוחו להוכיח את אשמת הנאשם כנדרש במשפט פלילי" (דברי הנשיא א' ברק בבש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 151).
אכן, ההחלטה אם לעצור נאשם עד תום ההליכים היא קשה ומייסרת. היא נעשית בראשיתו של ההליך הפלילי, בשלב שבו, לפעמים, הראיות אינן מספיקות, אינן חד משמעיות, סותרות אלה את אלה, ויש ואף מהימנותן מוטלת בספק. על כך אמרתי כי:
"החלטת המעצר מושתתת רק על ראיות כאלה, שעדיין לא נבדקו ולא נבחנו במשפט; היא עלולה לגזור על חף מפשע מעצר ממושך, שמחמת העומס הכבד המוטל על בתי המשפט בישראל עלול להיות ממושך מאוד. לדעתי, התפקיד המוטל על השופט בבואו להחליט אם לעצור את הנאשם בשלב מוקדם כל כך, הוא קשה ומייסר לא פחות מגזירת העונש, ואולי אף קשה ומייסר ממנה. הוא כזה לא רק בשל קשיי הבחינה, הניתוח וההערכה של הראיות, אלא - בעיקר - בשל הקושי המוסרי והמצפוני שבהכרעה.
על מורא הדין המוטל על השופט בבואו לפסוק את הדין אמרתי במקום אחר: "יפה לו לשופט שיהיה עליו מורא הדין, שמא ירשיע את הזכאי ושמא יזכה את החייב, שמא יטול מזה ויתן לזה שלא כדין. וגדול מורא זה ותלוי מעל ראשו כחרב בבואו להרשיע על פי ראיות נסיבתיות --- (ע"פ 9724/02 אבו חמאד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).
ומה גדול מורא זה, בבוא השופט להחליט אם לעצור נאשם עד תום ההליכים על פי ראיות שאינן אלא ראיות לכאורה; שיש להן משמעויות אחדות ואף הפוכות, כמו מראה כתב בראי, שהוא היפוכו של מראה הכתב כהויתו". (בש"פ 9833/03 מיכאל פבלוב נ' מדינת ישראל(טרם פורסם)).
ההחלטה קשה במיוחד כאשר הראיות שבידי התביעה אינן ראיות ישירות אלא בידיה רק ראיות נסיבתיות. במצב כזה חייבים אנו לבדוק היטב היטב אם מצוי באותן ראיות הפוטנציאל הראייתי הנדרש. על בחינה זו של הראיות הנסיבתיות נאמר:
"כי כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו - ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו - הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית "חזקת חפותו" של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ("פזל"), שככל שמצטרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר על - כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא בפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול - מבחינה הגיונית - להיות תמים ומקרי". (דברי בע"פ 351/80 שלמה בן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 - 85. ראו גם ע"פ 411/84 מדינת ישראל נ' לביב, פ"ד לט (1) 239. ע"פ 334/02 דידי סיבוני נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2003 (1) 237. בש"פ 991/99 מדינת ישראל נ' משה קנילסקי, תקדין-עליון 99(1) 773, 774. בש"פ 1887/02 אנטולי מירופולסקי נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2002(2) 695).
4. האם מתוך חלקיה של "תמונת ההרכבה" ("פזל") שלפנינו מתהווה תמונה המצביעה על אשמתו של המשיב יותר מאשר על חפותו? האם יש בה פוטנציאל ראייתי שיהיה בכוחו להוכיח את אשמתו של המשיב כנדרש במשפט פלילי? כאמור לעיל עומדות נגד המשיב ראיות נסיבתיות הקושרות אותו לרצח: חובו של המנוח למשיב, שהוא מניע אפשרי לרצח; הימצאותם של כתמי דם של המנוח על חולצתו של המשיב ובמכוניתו; חוות הדעת של מומחה המחלקה לזיהוי פלילי שממנה ניתן להסיק כי הדף הירייה הוא שגרם להימצאותם של נתזי הדם; חוות הדעת הפתולוגית שקבעה כי שעת המוות קרובה לשעה שבה נראו המשיב והמנוח יחד בפעם האחרונה; עדים ששמעו את קולות הירי בזירת הרצח כ-13 דקות עד 33 דקות אחרי שהמשיב עזב את אולם השמחות עם המנוח; עדות אחיו של המנוח הסותרת את גרסתו של המשיב בדבר החטיפה; עדות אמו של המנוח על התנהגות חסרת מנוחה של המשיב זמן קצר אחרי הזמן המשוער של הרצח; הימנעותו של המשיב מלהודיע למשטרה על החטיפה מיד אחרי שארעה; הימצאות הגופה במרחק לא רב מאולם השמחות. צירופן של ראיות אלה יחד אינו יכול להיות - מבחינה הגיונית - תמים ומקרי, צירוף זה עונה במשיב, לכאורה, שהוא זה שרצח את המנוח. הספקות שמעלה בא כוח המשיב אין בהם כדי לבטל את המשמעות המצטברת של מכלול הראיות.
זאת ועוד, כתב האישום מייחס למשיב עבירה של רצח בכוונה תחילה. למותר להרבות דברים על חומרתה היתרה של העבירה, שבה טבועה, מעצם טיבה ואופייה, מסוכנות שאין למעלה ממנה. גם נסיבותיהם של המעשים המיוחסים למשיב שניסה להעלים בערמה את מעשיו, מוסיפות חומרה למעשים. אמנם, אין בעברו של המשיב הרשעות קודמות בעבירות אלימות, אלא רק הרשעה קודמת אחת בגין עבירות רכוש, החזקת שטרות מזויפים והחזקת סכין למטרה לא כשירה, אולם הדבר אינו גורע ממסוכנותו. כאן אין מקום לחלופת מעצר ויש לכלוא אותו מאחורי דלתיים ובריח.
5. לפיכך אני מבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי ומורה לעצור את המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.
ניתנה היום, ל' בחשון תשס"ד (25.11.03).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.