1. לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת נ' אהד) לעצור את העורר עד תום ההליכים בעניינו.
2. נגד העורר ואחר הוגש כתב אישום ובו שני אישומים. האישום הראשון מייחס לעורר ולנאשם הנוסף החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי, בחנות השייכת לנאשם הנוסף וכן סחר בסם מסוכן. האישום השני מופנה נגד העורר בלבד ומייחס לו החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי בגין 40 גרם קוקאין, מחולק למנות, אשר הוחזק בדירתו.
מעצרו של העורר הוארך עד תום ההליכים. הנאשם הנוסף שוחרר למעצר בית מלא. הנימוק שניתן לכך הוא, שהנאשם האחר הובא לדיון בהארכת המעצר כשהוא משוחרר.
החלטת בית המשפט המחוזי
3. בערכאה הראשונה נטען כי אין ראיות לכאורה כיוון שישנה בעייתיות בעדותו של הקטין ג'ון, שהיא גם עדות יחידה. בית המשפט קבע:
"עיינתי בעדותו של העד ג'ון, עיינתי בעימות שנערך עם העד ג'ון ולא מצאתי את עדותו כבעייתית.
גם אם נרחיק לכת ונקבל עמדתה של ב"כ [הנאשמים] כי ג'ון היה לחוץ בשעה שהגיעו השוטרים, עדיין זה לא הזמן והמקום לקבוע כי הוא שקרן כפי שמבקשת ב"כ [הנאשמים]."
4. בית המשפט קבע קיומן של ראיות לכאורה ולפיכך קבע כי קמה גם עילת המעצר הסטטוטורית הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. בבואו לשקול חלופת מעצר סקר בית המשפט את עברו הפלילי של העורר, שאינו כולל עבירות סמים אך קבע כי העבירה של סחר בסם בה מואשם העורר:
"...הינן מהעבירות המסוכנות יותר לכלל החברה הישראלית, לכן מעצם טיבה וטבעה של עבירה זו, העוול העשוי להיגרם לחברה מהתנהגותם של [הנאשמים], הנזק לנוער המגיע לקיוסק הוא מוצא שם בקלות בלתי נסבלת את הסם מוכיח לבית משפט כמקומם של מבצעים עבירה זו הינה במעצר וכל אפשרות אחרת לא תשיג מטרת המעצר...[כך]"
לעניין תסקיר המעצר שהוגש, קבע בית המשפט כי "...לאחר שבחנתי התסקיר לא מצאתי שיש להעתר ולשחרר [את העורר] למעצר בית מלא."
הערר
5. בפי העורר מספר טענות. בתמצית הוא טוען כי לא קיימות ראיות לכאורה כנגדו אך אף אם קיימות ראיות לכאורה היה על בית המשפט לאמץ את תסקיר שרות המבחן, אשר המליץ על מעצר בית. הוא טוען כי בית המשפט קמא לא בדק את חלופת המעצר שהוצעה וכי בהחלטה לעוצרו עד תום ההליכים הפלה בית המשפט בינו לבין הנאשם הנוסף, אשר לטענתו חלקו בפרשה לפחות לא קטן מחלקו שלו. כמו כן הוא טוען כי אין לעשות הבחנה בינו לבין העד ג'ון, שיש לו חלק בפרשה ואשר שוחרר לאחר חקירתו.
בכל הנוגע לקיומן של ראיות לכאורה חוזר העורר על שטען בבית המשפט המחוזי בדבר הבעייתיות שבהסתמכות על עדות אחת ויחידה. לטענתו, אין לסמוך על עדות זו והיא דורשת חיזוק ראייתי. זאת מפאת גילו של העד, רצונו להפליל את העורר והיותו שותף לעבירה. כן הוא טוען לסתירות מהותיות בעדות.
העורר טוען כי אפילו אם ימצאו ראיות לכאורה ותקום עילת המעצר הסטטוטורית הרי שלא נשקפת ממנו סכנה ולכן ניתן לשחררו לחלופת מעצר. זאת, מאחר ואפילו אותה עדות בעייתית לגבי האישום הראשון עוסקת רק במכירת סם לאדם אחד או שניים. ולגבי האישום השני, עצם שיתוף הפעולה עם המשטרה, הובלתה מיוזמתו לדירה בה נמצאו הסמים, לקיחת האחריות והחרטה - כל אלה מלמדים כי לא נשקפת ממנו מסוכנות.
בכל הנוגע לטענה כי אין להבחין בין העורר לבין העד, אשר שוחרר לאחר חקירתו, טען העורר, כי העד הינו עובד קבוע בחנות, שידע על המתרחש, בעוד העורר מעולם לא עבד במקום. במסגרת זו גם נטען, כי בית המשפט קמא הוסיף על כך והפלה בין העורר לבין הנאשם הנוסף, שהנו בעל החנות. בית המשפט לא קבע כי חלקו של העורר בפרשה גדול מחלקו של הנאשם הנוסף ובכל זאת העורר נעצר עד תום ההליכים ואילו הנאשם הנוסף שוחרר למעצר בית.
דיון
6. עיינתי בעדותו של ג'ון ואף אני איני רואה בה "בעיתיות" אך אפילו היתה בעיתיות כזו חלים על ענייננו דברים שנאמרו בבש"פ 9878/01 מ"י נ' עמרם (לא פורסם):
"ניתן לסווג ראייה כראייה בעלת פוטנציאל ראייתי כזה גם מקום שישנן סתירות בגרסאות עדים, או מקום שעולות שאלות שהעדויות אינן משיבות עליהן, ואפילו מעלות הן שאלות העשויות לעורר ספק סביר באשמת הנאשם. קיומו של ספק סביר עכשווי אינו שולל מהראיות את אופיין הלכאורי ובלבד שניתן לומר כי לתשתית הראיות הלכאורית הקיימת פוטנציאל ראייתי כזה אשר לאחר שתעבור את כור ההיתוך של המשפט עצמו היא תהפוך לתשתית ראיות רגילה אשר תוכל לשמש בסיס להרשעת נאשם."
ודוק, אפילו אתעלם מהעדות היחידה ועימה גם מהאישום הראשון הרי עדיין קיים קושי לקבל את הערר שהרי די לטעמי באישום השני, בו נתפסו 40 גרם קוקאין, מחולקים למנות, בביתו של העורר, כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים. העורר טוען כי שמר על הסמים עבור אחר לזמן קצר. שעתה של טענה זו תגיע בעת המשפט עצמו. זאת ועוד: לכאורה לא העורר הוביל למקום הסם. בדו"ח פעולה המצוי בתיק החקירה רושם שמואל שמילוביץ: "לאחר ביצוע חיפוש בדירה [הראשונה] ביקשתי מן החשוד שיתלווה אלי לחיפוש בדירה השנייה". מכאן שהשוטרים ידעו, לכאורה, על דירה נוספת בה מתגוררת המשפחה, בה, לפי האמור בדו"ח נערך חיפוש ושם נמצא הסם. משכך, לא העורר הפנה את החוקרים למקום הימצא הסם.