לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת הבכירה נ' אהד) מיום 26.10.2010 בעמ"ת 41945-10-10, ועל החלטת בית משפט השלום בפתח-תקווה (השופט נ' שטרנליכט) במ"ת 23560-10-10 מיום 13.10.2010, אשר במסגרתן נקבע כי העורר ייעצר עד תום ההליכים נגדו.
העובדות לפי כתב האישום
1. לבית משפט השלום בפתח-תקווה הוגש כתב אישום כנגד העורר המייחס לו הפרת צו פיקוח לפי סעיף 23 לחוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו-2006 (להלן: חוק ההגנה על הציבור).
לפי כתב האישום, ביום 12.5.2008 הורה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת כתוארה אז ש' דברת) במסגרת ב"ש 20845/08 על הוצאת צו פיקוח נגד העורר מכוח חוק ההגנה על הציבור. הצו ניתן לשלוש שנים וכלל בין היתר תנאי לפיו העורר יתרחק ממקומות כינוס ייחודיים לקטינים כמו בתי ספר, מועדוני נוער, מתנ"סים, קייטנות לילדים, גני ילדים וגינות משחקים המיועדות לקטינים (להלן: צו הפיקוח). מכוח החוק והצו חוייב העורר לשתף פעולה עם המפקח מטעם החוק, אשר אישר לעורר לעבוד בחברת שמירה תוך קיום תנאי צו הפיקוח. מכתב האישום עולה כי העורר הפר את צו הפיקוח במעשים הבאים: ביום 11.10.2010 בסמוך לשעה 14:40 עבד העורר כשומר בגן ילדים ברחוב פנחס חגין בפתח-תקווה (להלן: ההפרה הראשונה); ביום 11.10.2010 עבד העורר כשומר בבית הספר היסודי-דתי "נאות דוד" בפתח-תקווה בין השעות 14:30-11:00 (להלן: ההפרה השנייה); ביום 6.10.2010 עבד העורר כשומר בבית הספר הממלכתי-דתי "כפר גנים" בפתח-תקווה בין השעות 14:00-11:00 (להלן: ההפרה השלישית).
2. במקביל להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים נגדו. במסגרת בקשה זו טענה המשיבה כי בידיה ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו בכתב האישום, וביניהן: דו"ח פעולה של שוטר אשר מצא את העורר עובד בגן הילדים כשומר; הודעת מעסיקו אשר בה פירט את המקרים בהם הועסק כשומר בגן ילדים או בבית ספר; והודאת העורר. המשיבה טענה כי נסיבות העבירות המיוחסות לעורר ועברו הפלילי מקימים יסוד סביר לחשש שהוא מסכן את שלום הציבור, ובפרט את שלומם של קטינים עימם בא במגע בניגוד לצו הפיקוח.
הליכים קודמים
3. ביום 12.10.2010 דן בית משפט השלום בפתח-תקווה (השופט נ' שטרנליכט) בבקשה וקבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר בכתב האישום. כן קבע בית משפט השלום כי אין להתעלם מאופיים של המעשים המיוחסים לעורר, אשר יש בהם כדי ללמד על מסוכנותו לשלום הציבור ולביטחונו. עם זאת, קבע בית משפט השלום כי מדובר בהפרה מהרף הנמוך, שאין בה כדי ללמד על מסוכנות רבה, שלא ניתן לאיין באמצעות חלופת מעצר מתאימה. נוכח זאת האריך בית משפט השלום את מעצרו של העורר עד שתאותר חלופת מעצר מתאימה. למחרת, ביום 13.10.2010 קיים בית משפט השלום דיון נוסף בעניינו של העורר בה בחן את חלופת המעצר שהוצעה לפיה אימו ואחותו של העורר יפקחו עליו. בית משפט השלום ציין כי בדיון שנערך לפניו עת בדק את התאמתה של האם לשמש כמפקחת, בשלב מסויים לאחר קריאת ביניים בשפה הרוסית שהשמיע העורר כלפי אימו, חדלה האם מלשתף פעולה עם בית המשפט ונמנעה מלענות לשאלות השופט נ' שטרנליכט. בית משפט השלום קבע כי במצב דברים זה לא ניתן לאשר את חלופת המעצר שהוצעה. נוכח כך שלא הוצעה על ידי העורר חלופת מעצר הרמטית אחרת, הורה בית משפט השלום על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. בית משפט השלום ציין כי נשמרת זכותו של העורר להגיש בקשה לעיון מחדש, גם בהעדר נסיבות חדשות, אם תימצא חלופת מעצר ראויה ומתאימה.
4. על החלטת בית משפט השלום בפתח-תקווה הגיש העורר ערר לבית המשפט המחוזי מרכז. ביום 26.10.2010 קיים בית המשפט המחוזי (השופטת הבכירה נ' אהד) דיון בערר. בית המשפט המחוזי ציין כי באת כוחו של העורר הסכימה לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת ההפרה הראשונה וכי די בקיומן של ראיות אלה במקרה זה כדי לקבוע שקיימות ראיות לכאורה לעובדות כתב האישום. כן ציין בית המשפט המחוזי כי הטענות שהועלו לפניו על ידי העורר באשר לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת ההפרה השנייה והשלישית כלל לא נטענו בפני בית משפט השלום. כן קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבל את טענת באת כוחו של העורר, לפיה לבא כוחו של העורר מטעם הסנגוריה הציבורית שייצגו בפני בית משפט השלום "אצה הדרך" לבקש את שחרור העורר ועל כן הסכים במובלע לקיומן של ראיות לכאורה. בית המשפט המחוזי קבע כי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע הוציא תחת ידו את צו הפיקוח נגד העורר לפי חוק ההגנה על הציבור ביום 12.5.2008, לאחר ששוכנע כי נובעת מהעורר מסוכנות גבוהה ולאחר שקבע כי לא קיימת כל מחלוקת על קביעה זו. כן קבע בית המשפט המחוזי כי הוא רשאי להורות על מעצר עד תום ההליכים לפי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) כאשר "קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור..." וכו' וכי במקרה זה המסוכנות הגבוהה טבועה בעורר כל עוד לא הוסר צו הפיקוח. בית המשפט המחוזי קבע כי צו הפיקוח נועד להרחיק את העורר מלהימצא בקרבת קטינים על מנת למנוע פגיעה אפשרית בקטינים שאינם יודעים להגן על עצמם ובוודאי שאינם יודעים להיזהר מפני העורר. כן נקבע כי "צו הפיקוח הינו מעין 'דלת ברזל' החוסמת מעבר העורר אל מקום הימצאות ילדים באשר הם. פתיחת אותה 'דלת ברזל' ועצם היותו של העורר בקירבתם של הקטינים מעצימה המסוכנות ממנו, הופכת אותה לכמעט יוצאת מהכח אל הפועל ובדיוק מצב זה מבקש צו הפיקוח למנוע". בית המשפט המחוזי קבע כי די בהפרה אחת קלה של צו הפיקוח בלא תוספת עבירה נלווית וכי אין להמתין לביצוע עבירה נלווית. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי מחבותו לבחון את האינטרס האישי של העורר אל מול האינטרס הציבורי בהגנה של שלומם ועל ביטחונם של הקטינים מפני העורר, ובמקרה זה גובר האינטרס הציבורי. נוכח כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי בדין יסודה של החלטת בית משפט השלום לפיה עורר ייעצר עד תום ההליכים.
נימוקי הערר
5. העורר מציין כי הוא מסכים לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת ההפרה הראשונה המיוחסת לו בכתב האישום, אך טוען - באמצעות באת כוחו, עו"ד מרי גונטר - כי ביחס להפרות השנייה והשלישית אין בחומר החקירה ראיות לכאורה להוכחת אשמתו. נוכח זאת טוען העורר כי מדובר בהפרה טכנית של תנאי צו הפיקוח, אשר מהווה הפרה מהרף הנמוך של החומרה ואין בה כדי ללמד על מסוכנותו. כן טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי משסבר שחסומה דרכו לטעון לגופן של הראיות מהטעם שלא העלה טענות באשר לראיות בפני בית משפט השלום. לטענתו, הליך ערר במהותו הוא הליך בו בית משפט בערכאה גבוהה יותר מעביר תחת שבט ביקורתו את החלטת הערכאה שקדמה לו, והשופט שדן בערר שם את עצמו בנעליה של הערכאה הקודמת בכל הנוגע לבחינת מכלול הראיות, עילת המעצר ובחינת חלופת המעצר. על כן טוען העורר כי בית המשפט המחוזי לא היה רשאי לפטור את עצמו מהצורך לבחון את חומר הראיות מחדש. יתרה מכך, לטענת העורר בא כוחו הראשון לא הסכים מפורשות לקיומן של ראיות לכאורה. לעניין זה מציינת באת כוח העורר כי למיטב הבנתה חומר הראיות לא היה בידי בא כוחו הראשון ובא כוחו השני סבר כי דרכו לטעון נגד קיומן של ראיות חסומה. לטענתה, העורר אינו צריך להיפגע מכך והיא נסמכת בטענתה זו על בש"פ 7829/10 טרמצי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.10.2010) בו קבעתי כי "על בית המשפט למלא את חובותיו על פי דין ולהקפיד על קיומן באופן עצמאי מבלי להסתמך על סנגורים המבצעים מלאכתם נאמנה" (ראה בפסקה 15). זאת ועוד, לטענת העורר המשיבה הצהירה בפני בית המשפט המחוזי כי בכוונתה לתקן את כתב האישום באופן שישונה מועד ההפרה השנייה מיום 11.10.2010 ליום 10.10.2010, ועל כן הסכימה במשתמע עם טענותיו לפיהן אין ראיות לכאורה לעניין ההפרה השנייה, כפי שנוסחה בכתב האישום. כמו כן, העורר טוען כי התיקון לא נעשה בפועל על ידי המשיבה וכי היא למעשה זו שפתחה מחדש את הדיון בקיומן של ראיות. לטענתו, די בהתנהלות זו של המשיבה כדי להוכיח כי קיימת בעייתיות וחוסר בהירות בכל הנוגע לקיומן של ראיות לכאורה ביחס להפרה השנייה.
6. העורר טוען כי ביום 11.10.2010 הוצב לשמור בגן ילדים החל מהשעה 11:00 ועד השעה 14:30, אז נעצר על שוטרים שהגיעו למקום, ועל כן קיימות ראיות לכאורה להוכחת ההפרה הראשונה. עם זאת, באשר להפרה השנייה שהתרחשה לכאורה גם ביום 11.10.2010 טוען העורר כי הדבר אינו מגובה בראיות כלל ועומד בניגוד לשכל הישר, מאחר שהוא אינו יכול להימצא בו זמנית בשני מקומות שונים. עוד טענה באת כוח העורר בדיון שהתקיים לפניי כי הודעת קצין הפיקוח עוסקת רק בכך שהעורר עובד בגן הילדים ואין אזכור לכך שהעורר עובד בבית ספר. באשר להפרה השלישית שהתרחשה לכאורה ביום 6.10.2010 טוען העורר כי כלל לא עומת עימה, כי לא נשאל לגביה בחקירתו וכי מקורה באמירתו של קצין הפיקוח. לטענת העורר, אי חקירתו ביחס להפרה זו והעובדה שלא ניתנה לו הזדמנות אמיתית להתגונן בפני החשדות המיוחסים לו מהוות פגם מהותי בכתב האישום השומט את הבסיס תחתיו. עוד טוען העורר כי לפי ההלכה על המשטרה לאסוף את כל הראיות הרלוונטיות ולא רק את הראיות המפלילות.
7. כמו כן, העורר טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי מתקיימת בעניינו עילת מעצר עקב מסוכנותו לשלום הציבור. עוד טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי משלא נתן משקל מיוחד לאופי ההפרה, לנסיבותיה ולהעדר כל אינדיקציה למסוכנות מוחשית וממשית לביצוע עבירות נוספות. לטענת העורר, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה יש בהפרת צו הפיקוח כדי ללמד על כוונתו לבצע עבירת מין בקטינים בסבירות של כמעט וודאות מוחלטת הינה מרחיקת לכת ואינה מבוססת. כן טוען העורר כי הדבר מקבל משנה תוקף משום שמדובר בהליך מעצר בו עומדת לו חזקת החפות. בנוסף, העורר טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי די בהפרה אחת קלה כדי לגזור כי נובעת ממנו מסוכנות גבוהה, שאינה מאפשרת את השגת מטרת המעצר בדרכים מתונות יותר. לטענת העורר, הפרה אינה מעידה אלא על כישלונו לכבד צו שיפוטי, כישלון אשר לא מלמד על כל כוונה לבצע עבירה אחרת ואף לא על זלזול בהוראה שיפוטית, וזאת נוכח נסיבותיו של העורר שיפורטו להלן.
8. העורר טוען כי יש לתת במקרה זה משקל ראוי לנסיבות ביצוע העבירה, וביניהן: העבירה בה הוא מואשם הינה מסוג עוון שהעונש המקסימאלי בגינה הינו שנתיים מאסר; מדובר בהפרה טכנית וכפי שהגדיר בית משפט השלום "הפרה מן הרף הנמוך, שאין בה כדי ללמד על מסוכנות גבוהה"; לא נלוותה להפרה כל עבירה נוספת; העורר קיים את צו הפיקוח באדיקות במשך כשנתיים וחצי; העורר קיבל מקצין הפיקוח אישור מראש לעבוד בחברת השמירה וקצין הפיקוח היה מודע לאופי העבודה ולסידורי העבודה; העורר לא עבד בחברה באופן קבוע, לא הייתה לו כל שליטה על בחירת אתר השמירה בו יוצב והוא לא בחר או ביקש לעבוד בחברת ילדים. כמו כן, העורר מודה בהפרה הראשונה וטוען כי היא נבעה ממצוקה כלכלית קשה וכי הוא הוצב בפני עובדה מוגמרת כאשר הגיע לאתר השמירה ורק אז גילה שמדובר בגן ילדים. לעניין זה טוען העורר כי לא היה ביכולתו לסרב להעסקה בשל מחויבותו לחברת השמירה וכן בשל מצבו הכלכלי הקשה. לטענתו, העבודה בחברת השמירה הינה מקור הפרנסה היחיד שעומד לרשותו בהתחשב בנסיבות חייו. כן טוען העורר כי הוא עבר מעבודה מזדמנת אחת לאחרת, ופוטר לאחרונה מעבודה במאפיה בה עבד לסירוגין לפי צרכי המעסיק.
9. כן טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא התייחס לכללים שהותוו בחקיקה ובפסיקה באשר לפרשנות חוק ההגנה על הציבור ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעניין זה מציינת באת כוח העורר את בש"פ 962/10 חורב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.3.2010) (להלן: עניין חורב), בו לטענתה נפסק כי על בתי המשפט לנקוט במשנה זהירות בעת מתן צווי פיקוח עקב פגיעתם הניכרת בחירות, בפרטיות, בחופש התנועה ובחופש העיסוק של מורשעים בעבירות מין. לטענת באת כוח העורר, הזהירות והמתינות הנדרשות מבית המשפט בהטלת צווי הפיקוח מכוח חוק ההגנה על הציבור נדרשות גם בכל ההליכים הנגזרים מכוח החוק. לטענת העורר, הוא הורשע וריצה מאסר ממושך בגין עבירות המין נשוא הרשעתו ונשוא צו הפיקוח. העורר טוען כי שלילת חירותו כעת בדמות של מעצר עד תום ההליכים בגין הפרת צו הפיקוח, כאשר עוד עומדת לו חזקת החפות, חייבת להיות חריג שמחייב נקיטת משנה זהירות. באת כוחו של העורר טענה בדיון שנערך לפניי כי חוק ההגנה על הציבור מעניק כלים שונים ומתונים יותר להתמודדות עם מפרי צווי הפיקוח, כגון הארכת צו הפיקוח או הגשת בקשה לעיון חוזר להקשחת התנאים, אשר פגיעתם בחירות המפרים פחותה מאשר מעצר עד תום ההליכים, שצריך להישמר כאמצעי השיורי בו יש לנקוט בו רק כאשר הוא הכרחי. בנוסף, באת כוח העורר טוענת כי מנוהל שירות בתי הסוהר בנוגע להפרות צווי פיקוח עולה כי במקרה של הפרה על קצין הפיקוח לפנות למפקד היחידה שיפעיל את שיקול דעתו וייתן למפר הזדמנות להשמיע את טיעוניו, טרם יפנה ליועץ המשפטי לממשלה שישקול מהי הסנקציה המתאימה במקרה. כמו כן, באת כוח העורר טוענת כי חוק ההגנה על הציבור היה אמור לכלול פרק שיקומי שמטרתו לסייע לעבריין המין שסיים לרצות את עונשו להשתלב במידת האפשר במסגרות שיקומיות, אולם לטענתה עד היום הוראות הפרק השיקומי לא שולבו בחוק.
10. בנוסף, העורר עורך השוואה בין העבירה המיוחסת לו לעבירה של הפרת הוראה חוקית, כאשר מופרת החלטת בית המשפט באשר לשחרור בתנאים ממעצר. לטענת העורר עבירת הפרת הוראה חוקית חמורה יותר מאשר העבירה המיוחסת לו ולפי ההלכה המקובלת היום אין בכל הפרה של תנאי ערובה כדי להוביל באופן אוטומטי לשלילת חירותו של המפר והדבר נכון אף במקרים בהם נלוו להפרות עבירות חדשות.
11. נוכח כל האמור לעיל טוען העורר כי לא מתקיימת בעניינו עילת מעצר שמהווה תנאי הכרחי להשארתו במעצר ועל כן מבקש הוא מבית משפט זה לשחררו. לחלופין, טוען העורר כי אם יקבע בית משפט זה שקיימת עילת מעצר בעניינו אזי ניתן להסתפק בחלופת מעצר. לעניין זה טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר כלל לא נדרש לשאלה האם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה וקביעת תנאי שחרור. כן טוען העורר כי אין צורך בחלופת מעצר הרמטית וכי ביכולתו להציע ערבים שיש בערבותם כדי לספק את התנאים שיבטיחו את השגת מטרת המעצר בדרך חלופית.
תגובת המשיבה
12. המשיבה טוענת - באמצעות באת כוחה, עו"ד רחל זוארץ-לוי - כי אין לה התנגדות לדון מחדש בראיות לכאורה, אולם כפי שקבע בית המשפט המחוזי היא סבורה כי די בקיומן של ראיות לכאורה להוכחת ההפרה הראשונה כדי להקים את עילת המסוכנות. לעניין הראיות טוענת המשיבה כי קצין הפיקוח שוחח בטלפון עם העורר ביום 6.10.2010 ובעת השיחה שמע קולות של ילדים ברקע. לטענתה, כך הוא גילה כי העורר עובד כשומר בגן ילדים והוא הזהיר אותו פן ישוב ויפר את צו הפיקוח. למרות זאת, חמישה ימים לאחר מכן התקשר קצין הפיקוח בשנית לעורר ושמע שוב קולות של ילדים ברקע. המשיבה טוענת כי העורר סירב למסור לקצין הפיקוח את מקום הימצאו ועל רקע זה נעצר העורר עת נתפס בשמשו כשומר בגן הילדים. לטענת המשיבה, כל הפרה של צו הפיקוח מהווה עבירה. ולמרות זאת, במקרה זה קצין הפיקוח לא התלונן למשטרה כבר ביום 6.10.2010 בו נודע לו שהעורר נמצא בקרבת קטינים, אלא התלונן רק לאחר שהעורר לא שיתף עימו פעולה, לאחר שכבר בוצעה הפרה מקדמית וכאשר היה חשש ממשי שהעורר עובד בקרבת קטינים ונוכח כך התעורר הצורך בטיפול מיידי בהפרות. על כן טוענת המשיבה כי בנסיבות העניין לא היה מקום לנקוט בכלים מתונים יותר כלפי העורר שלא שיתף פעולה כאמור עם קצין הפיקוח. המשיבה מוסיפה וטוענת כי העורר ביצע במעשיו מספר הפרות שונות וביניהן: אי שיתוף הפעולה עם קצין הפיקוח; אי שמיעה לאזהרת קצין הפיקוח; עבודה במקום בו העורר אינו מורשה לעבוד; והימצאות בקרבת קטינים. לעניין זה יש לציין כי באת כוחו של העורר טוענת כי משמעו של אי שיתוף הפעולה עם קצין הפיקוח לפי סעיף 18 לחוק ההגנה על הציבור הוא אי התייצבות לפגישות לפי דרישת קצין הפיקוח, ואילו המשיבה טוענת כי סעיף 13 לחוק מטיל על העורר חובת שיתוף פעולה מלא עם קצין הפיקוח, שאינה מוגבלת להתייצבות לפגישות עימו בלבד.
13. כמו כן, המשיבה אישרה את טענת העורר כי נפלה שגיאה בכתב האישום באשר למועד ההפרה השנייה. לטענת באת כוח המשיבה, מדובר בטעות סופר שטרם תוקנה מאחר והתיק עדיין לא חזר לפרקליטה המטפלת בו, נוכח העררים שהגיש העורר. בנוסף, המשיבה מאשרת כי העורר לא נחקר ביחס להפרה השנייה ולטענתה האחראי עליו בעבודה מסר שהעורר עבד ביום 10.10.2010 בבית ספר ולא בגן ילדים כפי שטוען העורר.