1. מונחת לפניי עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראית [נוסח חדש], התשל"א -1971 (להלן: פקודת הראיות).
2. נגד העותר, תושב ישראל, הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים (מ.ת 1549-01-11) כתב אישום (מתוקן) הכולל 4 אישומים בגין עבירה של חברות בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור, תש"ח -1948 (להלן: הפקודה למניעת טרור); עבירות של חברות ופעילות בהתארגנות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (ב), ג), (ט) לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: תקש"ח); קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 (א) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין); מגע עם סוכן חוץ, עבירה לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין; עבירות של נשיאת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144 (ב) לחוק העונשין; עבירות של רכישת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין; עבירות של סחר בנשק, לפי סעיף 144 (ב2) לחוק העונשין ועבירות של ניסיון לסחר בנשק, לפי סעיף 144 (ב2) לחוק העונשין בצירוף סעיף 25 לחוק.
על פי האמור בפרק המבוא לכתב האישום, העותר היה חבר בארגון החמא"ס שהוכרז כארגון טרור בהחלטת ממשלה מיום 22.6.1989, בהתאם לפקודה למניעת טרור ומכוח תקש"ח. לפי הנטען באישום הראשון, במהלך שנת 2000, התגייס העותר לארגון "האחים המוסלמים ירושלים" (להלן: האחים המוסלמים), בידיעה כי מדובר בארגון החמא"ס והשתתף בפעילות הארגון. נוסף לכך, במהלך השנים 2005-2006, עבד העותר ונאשם נוסף במוסד "אגודת אלרפאדה" שהינו התאחדות בלתי מותרת על פי דין, בהתאם להכרזת שר הביטחון מיום 6.10.2005, מכוח סמכותו לפי תקש"ח. משהפסיקה אגודה זו את פעולתה, הצטרף העותר לאגודת "וואפדה" שהוקמה תחתיה, כאשר אף היא הינה התאחדות בלתי מותרת על פי דין. בין השנים 2007- 2010, עבד העותר במסגד אל-אלאקצה כנציג מטעם תנועת החמא"ס. במסגרת עבודתו זו, נהג העותר להשתתף באסיפות שונות גם תחת כובעו כנציג מטעם האחים המוסלמים בירושלים. כמו כן, הוא תמך וסייע לפעילי חמא"ס השוהים במטה הצלב האדום בשכונת שיח ג'ראח. העותר קיבל משכורת מארגון החמא"ס ומהאגודות שצוינו לעיל במסגרת שירותו תחתם- אם ישירות ואם באמצעות גורמים שלישיים על מנת להסוות את מקור הכספים.
לפי האישום השני, במהלך חודש יולי 2009, עת שירת העותר בשדה החמא"ס, פגש בעיר מכה בסעודיה אדם המכונה בשם "המהנדס באסם" (להלן: המהנדסאו סוכן חוץ). הוא סיפר ל"מהנדס" כי הוא פעיל בארגון החמא"ס בישראל, כשהאחרון גילה לו כי הוא משתייך לארגון האחים המוסלמים. הלה ביקש מהעותר שישיג עבורו מידע על אתרים שונים בישראל. משהשיב העותר בחיוב, מסר לו "המהנדס" מספר טלפון מוצפן על מנת שייצור איתו קשר. לאחר ששב העותר לישראל, המשיך וקיים קשר טלפוני עם אותו סוכן חוץ.
עוד נטען, כי במהלך חודש יולי 2010, לנוכח ההנחיות שקיבל מסוכן החוץ, פגש העותר במכה שבסעודיה אדם שנשלח מטעמו שכונה בשם "אמין" (להלן: אמין). העותר ביקש ממנו לרכוש עבורו נשק ארוך או אקדח ולשם כך הוא זקוק לסך של 14,000 ריאל סעודי. אמין מסר לעותר מספר טלפון שהוצפן על מנת שייצור עימו קשר. כמו כן, אמר לו שיבחן את בקשתו מול הממונים מעליו. לאחר מכן ובסמוך לכך, מסר אמין לעותר סך של 14,000 ש"ח לצורך רכישת נשק. בנוסף, מסר לו מספר טלפון שהוצפן על מנת שייצור עימו קשר. עם הגעת העותר לישראל, בהגיעו למעבר הגבול במסוף ירדן ולמראה כוחות הביטחון, השליך את מספר הטלפון שקיבל מאמין. עת שהה העותר בישראל, ניסה ליצור קשר עם אמין מספר פעמים. כפי שנטען בכתב האישום, העותר פעל בידיעה כי הוא מקיים מגע עם סוכני חוץ שלמצער קשורים לארגון מחבלים שפעילותו עלולה לפגוע בביטחון מדינת ישראל.
על פי הנטען באישום השלישי, רכש העותר כלי נשק למטרת פעילותו בחמא"ס ביחד עם הנאשם האחר השותף לאותו כתב אישום. במהלך החודשים אפריל - מאי 2009, פנה הנאשם האחר לעותר וביקש ממנו כי ירכוש עבורם כלי נשק. בעקבות זאת, פנה העותר אל מחמד עלי חמאדה (להלן: חמאדה). הלה אמר לעותר כי ברשותו 2 אקדחים שמחירם הוא כ-20,000 ש"ח. העותר דיווח לשותפו על מחיר האקדחים. השותף הסכים למחיר האמור והעביר לעותר סכום של 5000 ש"ח מקדמה עבור שני האקדחים. העותר קיבל מידיו של חמאדה את שני האקדחים: אקדח מסוג 14 מ"מ ואקדח מסוג "תופי". בתמורה, העביר לידיו של חמאדה את הסכום הנדרש. מאוחר יותר מסר השותף לעותר את יתרת התמורה ששולמה לחמאדה עבור שני האקדחים (סך של 15,000 ש"ח). העותר העביר לשותף את האקדחים בצירוף תחמושת מתאימה. ביום 29.11.2010, במהלך חיפוש בחצר ביתו של השותף, נמצאו שני האקדחים האמורים.
זמן מה לאחר מכן, פנה העותר לחמאדה וביקש ממנו כי ישיג אקדח נוסף. חמאדה העביר לעותר אקדח מסוג 14 מ"מ ותחמושת וקיבל 13,500 ש"ח תמורתו. העותר הטמין את האקדח והתחמושת בארון בתוך קופסא בארון בגדים בביתו. עוד נטען, כי כשבעה חודשים טרם הגשת כתב האישום המתוקן, פנה השותף לעותר בקשה שישיג עבורו נשק אוטומטי לשם ביצוע פיגוע ירי לעבר חיילי צה"ל בתחנת אוטובוס. העותר פנה בעניין זה לחמאדה אשר דרש עבור הרובה סך של 35,000 ש"ח. השותף העביר לעותר מקדמה בת 19,000 ש"ח לשם רכישת הרובה. בסופו של דבר לא רכש העותר את הרובה עבור שותפו הואיל ולא היה די בסכום ששילם. כשבועיים לאחר מכן, פנו השניים לחמאדה וביקשו ממנו לבדוק אפשרות לרכישת מטען חבלה עם מנגנון השהייה או רימוני יד.
עוד נטען בכתב האישום, כי במהלך שנת 2010, פנה הנאשם האחר לעותר וביקש ממנו כי יפעל לרכישת כלי נשק עבורם. העותר פנה לחמאדה ורכש אקדח מסוג 9 מ"מ בסך של כ-15,000 ש"ח. הוא עדכן את שותפו בדבר וביקש מחמאדה שישמור על האקדח עבורו. ביום 13.12.2010, במהלך חיפוש במחסן ביתו של חמאדה, נמצא אותו אקדח והכדורים היו מוסלקים בתנור.
האישום הרביעימתאר כי שמונה חודשים טרם הגשת כתב האישום המתוקן, קשרו העותר ושותפו קשר לבצע פיגוע ירי טיל על אצטדיון "טדי" בירושלים במהלך משחק כדורגל, בשעה שהאצטדיון הומה אדם. העותר ושותפו הגיעו לשם הכנה לביצוע המשימה לגבעת "שראפת" הצופה אל האצטדיון על מנת לבחון את המיקום המתאים לביצוע הפיגוע, תוך שהם עורכים איסוף מודיעיני על האזור.
בעקבות מידע מודיעיני, ביום 25.11.2010, מספר חודשים לאחר ששב מביקור בסעודיה, נעצר העותר בביתו והועבר לחקירת שירות הביטחון הכללי. עימו נעצר שותפו לאחר מכן נעצרו מעורבים נוספים בפרשה והוגשו 4 כתבי אישום נגד 7 נאשמים. העותר כופר בעיקר האישומים המיוחסים לו.
3. ביום 24.3.2011, חתם שר הביטחון על תעודת חיסיון מטעמים של הגנה על ביטחון המדינה, מכוח סמכותו לפי סעיף 44 (א) לפקודת הראיות. התעודה מתייחסת למקורות המידע של שירות הביטחון, שיטות ודרכי פעולה, אמצעים טכניים של שירות הביטחון הכללי להשגת חומר מודיעיני וחומר חקירה ותפקידים ושמות של עובדי שירות הביטחון הכללי לרבות כל פרט אחר שיש בו כדי לגלות או לחשוף בדרך כלשהי את זהותם.
תעודת חיסיון זו היא מושא הדיון שלפניי.
4. במסגרת עתירתו, מבקש העותר לחשוף בפניו חומר ראייתי שיש בו לסייע לו לנהל משפט זוטא נגד קבילותן של ההודאות שנגבו ממנו. לשם כך הוא נדרש לטענתו לפירוט זמני החקירה; זהות האנשים שהשתתפו בחקירתו - בין אם אלה אנשי מרות ובין אם לאו; רשימה המפרטת את טיב החומר החסוי; רשימה המפרטת את תכני החומר החסוי ומועד קבלתו, לרבות עדויות עדי התביעה. בא-כוח העותר מדגיש כי מאז מעצרו ועד הגשת הודעתו האחרונה במשטרה העותר היה "מנוע מפגש עם עו"ד" ועל כן הודאותיו נגבו ממנו ללא מימוש זכותו להיוועץ עם עו"ד. באשר למשפט הזוטא שהוא מבקש לקיים, טען בא-כוח העותר כי המידע הינו חיוני לביסוס קו הגנתו, שעה שהוא נסמך כעת על פרי זכרונו של העותר בלבד. הוא ביקש בנוסף ליתן לו מידע באיזה מתקן שהה העותר ואילו פעולות חקירה בוצעו בו. כמו כן, לדעת לאיזה תקופות החומר החסוי התקבל ולאילו עניינים בכתב האישום הוא נוגע, כמו גם סיווגן של הראיות כפרונזיות או טכנולוגיות. במסגרת הדיון שנערך בפניי, עתר בא-כוח העותר לגילוי ראיות הנוגעות גם לגוף האישומים על מנת להפריך את טענת התביעה. כך למשל, זהות אותו סוכן חוץ עליו מצביעה התביעה כמי שהעותר ניהל עימו מגעים בעת שהייתו בסעודיה.
המשיבה הבהירה כי קיימת נגד העותר תשתית ראייתית איתנה המבוססת לא רק על הודעותיו אלא גם על הודעות מפלילות מצד שותפיו לפרשה ואיתור הנשקים. הוטעם, כי החומר החסוי נבחן באופן "מדוקדק" וכי לא נמצא כל מידע שעשוי להיות חיוני להגנתו של העותר. עוד צוין, כי מלבד הצהרת כוונות על ניהול משפט זוטא, העותר לא פירט "ולו במילה אחת" מהן טענות הזוטא שבכוונתו לטעון.
בחלקו של הדיון שהתקיים בדלתיים סגורות, פירט בפניי בא-כוח המשיבה את עיקרי השיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה להוציא תעודת חיסיון.
5. סעיף 44 (א) לפקודת הראיות שעניינו חיסיון לטובת המדינה קובע כהאי לישנא:
"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".
ככלל, נאשם העומד לדין זכאי לקבל לידיו את מלוא חומר החקירה בעניינו על מנת שיוכל לנהל את הגנתו באופן אפקטיבי ולממש את זכותו להליך הוגן (ראו בש"פ 9205/09 סוארכה נ' מדינת ישראל (1.2.2010); סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב -1982. להלן: חוק סדר הדין הפלילי). קיימים חריגים לכלל הגילוי. אחד מהם הוא מצב בו מסירת הראיה עלולה לפגוע בביטחון המדינה. הזכות לקבל חומר חקירה הרלוונטי לעיונו של הנאשם במשפט פלילי היא כה חזקה, עד כי תנאי להוצאת תעודת החיסיון הוא שראש הממשלה או שר הביטחון יהיו אלה שיחתמו עליה. ברם, החתימה איננה בגדר סוף פסוק. הנאשם רשאי להגיש הסתייגות מהטלת החיסיון והעניין יזכה לביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט העליון.
בבחינת הבקשה להסרת החיסיון שהוטל מכוח סעיף 44 (א) לפקודת הראיות, על בית המשפט לתת דעתו תחילה לשאלה האם מדובר בחומר שבשל טבעו מחויב בגילוי על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. זוהי הבדיקה הראשונה אשר מתמקדת ברלוונטיות החומר להגנתו של הנאשם. הבדיקה השנייה היא האם אכן קיים מניע ביטחוני המצדיק את הטלת החיסיון. הבדיקה השלישית נדרשת כאשר תוצאות שתי הבדיקות הקודמות הינן חיוביות: החומר הוא רלוונטי להגנת הנאשם מנקודת מבטו וחשיפתו עלולה לפגוע בביטחון המדינה. או אז, ההתנגשות בין זכות הכלל לשמירה על ביטחונו לבין זכות הפרט לנהל משפט הוגן עומדת במלוא חריפותה. נוסחת האיזון בין שתי הזכויות היא כי החומר לא יימסר לנאשם אלא אם הצורך לגלותו לשם עשיית צדק עדיף מהעניין שלא לגלותו. היה ושופט של בית משפט זה יגיע למסקנה כי הצדק דורש חשיפת החומר, רשאית התביעה לחזור בה מכתב האישום אך אין היא מוסמכת לנהל את המשפט מבלי להעביר את החומר.