א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (סגן הנשיא גינת) מיום 18.8.11 במ"ת 37166-04-11, שלפיה ישוחרר המשיב, המואשם בעבירות אינוס ועוד, כפי שיפורט להלן - לחלופת מעצר.
רקע והליכים
ב. נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות אינוס (שני מקרים); מעשה סדום בנסיבות אינוס (שלושה מקרים); שוד בנסיבות מחמירות וכליאת שווא. כנטען בכתב האישום, ביום 2.4.11 נכנס המשיב לחדר פנימי בבית בושת שבו עבדה המתלוננת, בטענה כי שילם על מנת לקיים עמה יחסי מין. המתלוננת סירבה לדרישתו בהסבירה כי בית הבושת סגור. המשיב סטר בפני המתלוננת ואיים כי ימשיך להכותה אם לא תיענה לבקשתו, כן מנע ממנה להתקשר למשטרה. לאחר שנעל את החדר, הציעה המתלוננת - כנטען - להחזיר למשיב את כספו (1,500 ש"ח), אך האחרון חטף את ארנקה ובו 3,000 ש"ח. המשיב המשיך לאיים על המתלוננת, ובין היתר, היכה בקיר החדר באגרופו, ואיים כי יכה גם אותה. לאחר מכן, החדיר המשיב את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, כפה עליה מין אוראלי והחדיר את אצבעו לפי הטבעת של המתלוננת; כל זאת חרף בכיה ותחנוניה כי יחדל ממעשיו. כנטען, לאחר שסירבה להתקלח עימו, התיז עליה המשיב מים.
ג. בד בבד עם הגשת כתב האישום נתבקשה הארכת מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. ביום 15.6.11 התקיים דיון בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, ולאחר שנסקרו הראיות בתיק, קבע בית המשפט המחוזי (השופט קאפח) כי קיים קושי ניכר בתשתית הראיות. בית המשפט עמד על ההבדלים בין גירסת המשיב לבין גירסת המתלוננת, שכן המשיב איננו מכחיש שהשניים קיימו יחסי מין, אך טוען שהדבר נעשה בהסכמה ותמורת תשלום, ואילו לטענת המתלוננת, היחסים נעשו בכפייה (כמתואר בכתב האישום). בית המשפט מנה את הקשיים הראייתים בגירסת המתלוננת, וביניהם הסברה לגבי האופן שבו עלה בידי המשיב להיכנס לחדרה, שכן את דלת החדר ניתן לפתוח אך ורק מתוך הבית; לא נמצא זכר למסרון ששלחה, לטענתה, למעבידתה; הסתירות בין הודעותיה במשטרה לבין דבריה לפרופ' היס שבדקה לאחר האירוע וממצאי בדיקותיו. כך גם לא נמצאו סימני אלימות טריים על גופה זמן קצר לאחר האירוע, וכן לא נמצא זרע על גופה ועל מצעי מיטתה (דבר הסותר את הודעותיה במשטרה). מנגד צוין, כי שבוע לאחר האירוע הנטען חוותה המתלוננת מעין התמוטטות, לטענתה על רקע מעשיו של המשיב; על קיר החדר בבית הבושת נמצא סימן אגרוף (אך לא ברור ממתי); ורצפת החדר אכן היתה רטובה בהגעת השוטרים למקום. עוד הוזכר, כי בראשית חקירתו לא עלה בידי המשיב להיזכר בפרטים הקשורים באירוע (כתובת המקום וכדומה), וייתכן כי ניתן לראות בכך ניסיון להרחיק עצמו מן האירוע, אולם צוין, כי יש לתת את הדעת לכך שהחקירה התקיימה כשבועיים לאחר האירוע.
ד. נוכח קביעתו בדבר החולשה בראיות, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של המשיב; בתסקיר, מיום 5.7.11, הובע חשש להישנותן של העבירות נוכח דפוסים בעייתיים בהתנהגותו של המשיב. כן שלל שירות המבחן אפשרות של חלופת מעצר בעניינו. כיוון שהחלטת בית המשפט בדבר הראיות לכאורה (מיום 15.16.11) לא הובאה בפני שירות המבחן בעת כתיבת התסקיר, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר משלים. לאחר מספר דחיות, הוגש תסקיר משלים הנושא תאריך ה- 18.7.11, ושבו לא הומלץ על חלופה.
ה. חרף המלצות שירות המבחן, הורה בית המשפט ביום 18.8.11 (סגן הנשיאה גינת) על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר. הוסבר, כי מקום שבו הראיות לכאורה אינן מצדיקות מעצר עד תום ההליכים, ראוי שייעשה מאמץ למציאת חלופת מעצר. נוכח האמור הורה בית המשפט על שחרורו של המשיב למעצר בית מלא בביתו של מכר ובהשגחתם של אותו מכר ואחי המשיב לסירוגין בתנאים הבאים: איזוק אלקטרוני; הפקדת 10,000 ש"ח במזומן; התחייבות אישית של המשיב בסך 50,000 ש"ח; ערבות צד ג' של שני המפקחים בסך 20,000 ש"ח, וערבות מאדם נוסף (תושב ישראל) בסכום זה; עיכוב יציאתו של המשיב מן הארץ. ההחלטה על שחרורו של המשיב עוכבה ל-72 שעות, ולאחר מכן עוכבה עד להחלטה זו.
הבקשה והדיון
ו. כלפי החלטת סגן הנשיא גינת הוגש הערר שבפניי. לגישת העוררת, קיימות בתיק ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרו של המשיב עד תום ההליכים, ואין בקשיים שעליהם הצביע בית המשפט כדי "לכרסם" בראיות אלה, שכן חלקם מצויים בפריפריה של התיק, ולחלקם מענה בחומר הראיות. כך למשל נטען, כי אין לייחס חשיבות יתרה לשאלת אופן כניסתו של המשיב לחדר. עוד נטען, כי נוכח הודעת המתלוננת, שלפיה סטר המשיב על פניה, אין לראות בהיעדר סימני אלימות אינדיקציה לחולשת חומר הראיות. כך גם לעניין היעדר סימני זרע, שכן מהודעות המתלוננת (שניתנו כשהיתה במצב נפשי קשה) עולה, שאיננה זוכרת במדויק את אופן שפיכת הזרע, והסבר נוסף עשוי להימצא בטענתה שהורטבה על-ידי המשיב. לעניין הסתירות בין הודעותיה נטען, כי המתלוננת הסבירה שמצבה הנפשי והלחץ שתחתיו היתה נתונה, החריפו בעת פגישתה עם פרופ' היס, וממילא סתירות אלה עניינן בקביעות מהימנות שיש לבררן בהליך העיקרי.
ז. עוד נטען, כי לא היה מקום להורות על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר כשתסקירי המבחן בעניינו שליליים, ומבלי שהחלופה שנבחרה נבחנה על-ידי שירות המבחן. העוררת עמדה על מסוכנותו של המשיב, הנלמדת מתסקירי שירות המבחן, מעברו הפלילי, ומתיקים המתנהלים נגדו בהווה. בהקשר זה הוזכר, כי יומיים לאחר האירוע המתואר בכתב האישום הודה המשיב בעבירות אלימות כלפי יצאנית, אם כי בהחלטתו מיום 15.6.11 עמד בית המשפט על כך, שהאישומים בתיק זה הופחתו נוכח קשיים שהתעוררו בניהול התיק.
ח. בדיון בפניי חזר בא כוח העוררת על טיעוניו שבכתב והדגיש, כי גירסת המתלוננת נתמכת בעדויות על אודות מצבה הנפשי. צוין, כי המשיב הרחיק עצמו מהאירוע והציג מספר גירסאות סותרות. אשר לגירסה שהציגה המתלוננת בפני פרופ' היס, השונה מהודעתה במשטרה, הוסבר, כי המתלוננת לא חשה בנוח לתאר בפני פרופ' היס את אשר אירע, ומכאן הפער בין הגירסאות. לבסוף נטען, כי אין לשחרר את המשיב לחלופה נוכח דפוס התנהגות חוזר של תקיפת חלשים ונשים, וודאי כך כשחלופה שאליה שוחרר, לא נבחנה על ידי שירות המבחן. בא כוח המשיב הדגיש מנגד, כי המתלוננת משתמשת בסמים קשים, סמי הזיה, ועל כן אין לסמוך על דבריה. עוד הודגש, כי אין הסבר מניח את הדעת כיצד נכנס המשיב לדירה. הוסף, כי לא נמצאו סימני אלימות על גופה של המתלוננת, ואין עדות לכך שהוזמנה משטרה, כטענתה. הוצע, כי המשיב ישתלב במוסד גמילה, חרף המלצות שירות המבחן.
הכרעה
ט. עיינתי בראיות שבתיק ובכלל זאת בתקליטור המתעד את החקירה, וסבורני, לא בלי התלבטות, כי בסופו של יום הרושם המצטבר מן המכלול הוא שישנן ראיות לכאורה להוכחת האישומים. כידוע, יש לבחון "תמונה כוללת באשר לפוטנציאל הראייתי הטמון בחומר החקירה, כלומר, אם קיים סיכוי סביר שמחומר חקירה זה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 148-149, מפי הנשיא ברק), ועוד יש לבחון, "אם מכלול הראיות שבתיק החקירה הוא כזה, שההרשעה או הזיכוי הם אך פונקציה של מידת האמון שהשופט בהליך הפלילי העיקרי יתן להם, כי אז קיים סיכוי סביר להוכחת האשמה" (שם, עמ' 149). לדעתי אלה נתקיימו.
י. לא אכחד, גירסת המתלוננת אינה נקייה מספקות, אולם התמיהות שהעלה המשיב בנוגע למתלוננת ולמשקל שיש ליתן לדבריה, שכן בדמה נמצאו סמים ממריצים שונים (על פי חוות דעת פרופ' היס), אינן כאלה המאיינות את הדברים, ומקומן להתברר בעת ניהול ההוכחות, שהרי אין זו השעה לבחינת מהימנות. עם זאת, שתי סוגיות הטרידוני במיוחד: הראשונה, העובדה כי לא נתגלו סימני פריצה בדלת חדרה של המתלוננת; השניה, כי לא נמצא זרע על גופה או על מיטתה. ואולם, דומני כי יש טעם בדברי העוררת שהאחרונה בעלת משמעות שולית יחסית, שכן המשיב גם הוא אינו חולק על כך שקוימו יחסי מין, ואין מדובר בגרעין המחלוקת. לעומת זאת השאלה כיצד נכנס המשיב לחדרה של המתלוננת מצריכה מענה מניח את הדעת, אך בתהיה זאת כשלעצמה אין כדי לאיין את התשתית הראייתית שתפורט.
י"א. גירסת המתלוננת מפורטת, והתיאורים אינם נראים מופרזים (הודעותיה במשטרה והעימות מיום 20.4.11). תימוכין לגירסתה מצוי במצבה הנפשי הנסער כפי שניכר מחקירתה ומדו"ח השוטרים (דו"ח השוטרת אחיטוב, דו"ח השוטר שובל שתיאר התמוטטות שחוותה המתלוננת ברחוב מספר ימים לאחר האירוע נשוא כתב האישום). לזאת מצטרפים גם שקריו של המשיב, אשר תחילה הכחיש שהיה במקום במועד הרלבנטי; על רצפת החדר נמצאו מים, והדבר עולה בקנה אחד עם הגירסה שמסרה המתלוננת בפני פרופ' היס, ושלפיה משלא נענתה למשיב להתקלח עמו התיז עליה מים; ובקיר הגבס נמצא שקע אגרוף. אינני סבור כי בעובדה שלא נמצאו סימני אלימות על גופה של המתלוננת כדי לשמוט את הקרקע תחת גירסתה, ומקובלים עליי הסברי העוררת שהדבר עולה בקנה אחד עם הודעת המתלוננת כי הוכתה בפניה, אך לא נותרו סימנים. נדבך נוסף ומרכזי לגירסתה של המתלוננת הוא מסרון ששלחה לבעלת הבית- קארין, שבו צוין: "שדדו אולי אנסו אותי פירקו אותי במכות בחור ערבי איך הוא נכנס" (הודעה מיום 2.4.11). אכן, בית המשפט קמא קבע כי שליחת המסרון לא הוכחה, אך במזכר השוטרת אחיטוב מיום 24.4.11 צוין כי "תוכן המסרון שנכתב בגוף ההודעה הועתק ישירות ממכשיר סלולרי של המתלוננת תוך כדי שאני רואה את המסרון ורואה כתוב בפרטי שולח שם קארין", והדברים נכתבו בהמשך לתיאור מצבה הנפשי הנסער של המתלוננת. על פניה, זו ראיה משמעותית. כללם של דברים, ישנן ראיות לכאורה, וההתמודדות עמן תבוא בעת ההוכחות. אוסיף, כי עברו של המשיב בעבירה דומה היה אף הוא לנגד עיני.
י"ב. משבאנו למסקנה כי יש בתשתית הראייתית שהוצגה כדי לבסס עילת מעצר, עלינו לבחון האם ניתן "להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם פחותה" (סעיף 21(א)(ב)(1) לחוק המעצרים; ראו גם בש"פ 9198/04 אבדולייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). שירות המבחן התרשם, כי המסוכנות הנשקפת מן המשיב גבוהה, וכי קיים חשש להישנות העבירות. הודגש, כי עברו הפלילי המכביד וההליכים המשפטיים שנוהלו נגדו בגין עבירות דומות לא הביאו לשינוי בעמדותיו ביחסו לנשים שעוסקות בזנות ולשיפור השליטה בדחפיו התוקפניים והמיניים. הומלץ, איפוא, שלא לשחררו לחלופה.
י"ג. השופט עמית נדרש בבש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל לשיקולי מעצר במקום שבו יש חולשה בראיות אף כי הן קיימות; ראו סקירתו המפורטת שם, והאמירה כי "... שחרור לחלופת מעצר וטיב החלופה נגזרים לעתים מעוצמת הראיות". "הכלים השלובים" של עוצמת ראיות אל מול שאלת החלופה אינם תאומים זהים, ובמישור העיוני אינם זוג מן השמים. הרי מסוכנות, למשל, או חשש שיבוש או הימלטות יכולים להתקיים גם במקום שבו הראיות חלשות. ואולם, תחושתו של שופט עשויה להיות כי צדק ייעשה אם יחוברו זה לזה באותם "כלים שלובים", כדי למנוע עוול, שמא החולשה המסוימת בראיות תתברר כחולשה רבתי ואז יהא המעצר מאחורי סורג ובריח לשווא. לא אמנע מהזכיר, כי ישנה גם טענה אקדמית, בהקשר קרוב במידה מסוימת, למיתאם בין מידת בטחונו של שופט בהכרעתו לבין גובה העונש שיגזור, ומכאן הצעות שונות לענישה "מדורגת" הקשורה במיתאם זה: ראו טליה פישר "ענישה הסתברותית", עיוני משפט ל"ב(3) התשע"א-2011), 515 והאסמכתאות שם.
י"ד. מכאן בהקשר הראייתי, בנוסף כמובן למצוות המחוקק בסעיף 21 (א)(ב)(1) לחוק המעצרים, המשאלה לבדוק חלופה, הגם שעברו הפלילי של המשיב מכביד וכולל עבירות רכוש, בריחה ממשמורת חוקית ותקיפה, וכאמור, גם בנסיבות קרובות לאלה שכאן, ולרבות מאסרים. נהיר כי כבוד הבריות אינו מנחה את דרכו של המשיב ותסקיר שירות המבחן אינו מעודד. וחרף זאת, ונוכח נושא הראיות כאמור, אבקש כי ייערך תסקיר משלים - ואני מקדים תודה לשירות המבחן - אשר יבחן את החלופה בה מדובר, שאומר כבר כאן כי למצער בחלקה - אחי המבקש, איני בטוח בה כל עיקר, או חלופות אחרות. התסקיר יוגש בתוך 15 יום לבית המשפט המחוזי, ולאורו יבחן בית המשפט, ואיני קובע מסמרות, האם יש אפשרות לשחרר את המשיב לחלופה, ואם כן, איזוהי שתסכון. עד להחלטה נוספת יוותר המשיב במעצר.
ט"ו. נעתר אני איפוא לערר באופן חלקי.
ניתנה היום, ב' אלול התשע"א (1.9.11).