1. האם מוסמך בית המשפט לדון בבקשה למתן סעד זמני כאשר תלויות ועומדות בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ובקשה לסילוק ההליכים על הסף בשל היעדר סמכות מקומית? אלה הן השאלות הניצבות בפני בהליך זה.
2. אלה העובדות הדרושות לעניין: בין המבקשת למשיבים נחתם ביום 22.3.04 הסכם, המתייחס לחלקות 63 ו- 51 בגוש 30050 בירושלים, הידועות גם כמתחם בית מפא"י (להלן: המקרקעין). לפי הסכם זה, המבקשת תרכוש מהמשיבים 48% מהמקרקעין, תבנה עליהם פרוייקט שיכלול חניון, שטחי מסחר, קומת משרדים ושטחי מגורים (להלן: הפרוייקט), ובתמורה תהא זכאית לדירות מגורים בפרוייקט בשווי 67% משווי כלל שטחי המגורים (להלן: ההסכם). בהסכם התחייבו המשיבים לפעול להסרת זכויותיהם של צדדים שלישיים במקרקעין, וביניהם חברת שיכון עובדים השקעות בע"מ (להלן: שיכון עובדים), וזאת בתוך 42 חודשים ממועד חתימת ההסכם, דהיינו; לא יאוחר מחודש ספטמבר 2007. ימים ספורים קודם לחתימת ההסכם מונה, לפי בקשת שיכון עובדים, כונס נכסים על זכויות המשיבים במקרקעין. בהיעדר הסכמת הכונס לעסקה, סירב רשם המקרקעין לרשום הערת אזהרה בדבר ההסכם לטובת המבקשת. ביום 15.9.05 שלחו המשיבים למבקשת הודעה על ביטול ההסכם, בה לא צוינה סיבת הביטול.
3. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה תוקפו של ההסכם. לשיטת המבקשת, למשיבים לא הייתה כל עילה לביטול ההסכם. לכן יזמו המבקשים את ההליך העיקרי (ה"פ (י-ם) 6073/07), שבגדרו התבקש בית המשפט להצהיר כי ההסכם תקף וכי על המשיבים לפעול על-פיו. בד בבד הגישו המבקשים בקשה למתן סעד זמני, לפיו תרשם בפנקס רישום המקרקעין הערה בדבר קיומו של הליך משפטי בין הצדדים ביחס למקרקעין, וזאת עד למתן פסק דין בהליך העיקרי.
4. המשיבים ביקשו לעכב את הדיון בבקשה לסעד זמני, בשל קיומו של סעיף בוררות בהסכם, הקובע כי כל סכסוך בין הצדדים בכל הנוגע להסכם יימסר להכרעת בורר. כן טענו המשיבים להיעדר סמכות מקומית, בהסתמך על סעיף 20.12 בהסכם, לפיו לבית המשפט המוסמך בתל-אביב נתונה סמכות השיפוט הבלעדית בקשר להסכם. המשיבים אף הגישו בקשה נפרדת לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) (בש"א 5135/07) וכן בקשה לדחיית התובענה על הסף בטענה להיעדר סמכות מקומית (בש"א 5134/07). בקשות אלה אינן מונחות בפני והן תלויות ועומדות בגדרו של ההליך העיקרי.
5. בדיון שהתקיים בפני טען ב"כ המבקשת, כי בית המשפט מוסמך לדון בבקשה למתן סעד זמני גם אם תלויה ועומדת בקשה לעיכוב הליכים בשל קיומה של תניית בוררות בהסכם בין הצדדים. ב"כ המבקשת הפנה לרע"א 6435/05 ז'אנו נ' יורו ישראל (י.ש) בע"מ, תק-על 2006(2) 189, שבו קבע בית המשפט העליון (כב' הש' פרוקצ'יה), כי לערכאה שיפוטית הדנה בתובענה מכח סמכותה השיפוטית נתון כח שיפוטי ליתן סעדי ביניים, ובכלל זאת גם סעדי ביניים הניתנים במשולב עם ההחלטה לעכב הליכים. ב"כ המבקשת הוסיף, כי לבית המשפט המחוזי סמכות ייחודית ליתן סעדי ביניים בבוררות, מכיוון שסמכותו של הבורר חלה רק ביחסים שבין הצדדים, ואילו במקרה זה מבוקש סעד ביחסים עם צדדים שלישיים. בעניין זה הפנה ב"כ המבקשת לה"פ (תל-אביב) 190/06 תחכום ט.מ. טכנולוגיה משרדית בע"מ נ' אור עוז בע"מ (לא פורסם, 20.4.06), שם קבע כב' הש' זפט, כי לבורר אין סמכות ליתן סעד זמני במהלך הבוררות וככל שנדרש סעד כזה, על המעוניין לפנות לבית המשפט.
6. ב"כ המשיבים טען מנגד, כי לבורר יש סמכות לדון בבקשה לסעד זמני, וביחס לחיוב צדדים שלישיים נקבעה פרוצדורה בסעיף 16 לחוק הבוררות, לפיה לבית המשפט סמכות לסייע בידו של הבורר בעניין זה. לשיטת ב"כ המשיבים, על המבקשת היה להפעיל תחילה את מנגנון הבוררות באמצעות משלוח הודעה בכתב לפי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, לפעול למינוי בורר ואז להפנות את הבקשה לסעד זמני לבורר עצמו. רק לאחר מכן, וככל שהיה צורך בכך, היה על המבקשת להגיש בקשה מתאימה לפי סעיף 16 לחוק הבוררות לבית המשפט, על מנת שיפעיל את הסעד הזמני כלפי צדדים שלישיים. במקרה זה, טוען ב"כ המשיבים, הבקשה לא הוגשה לפי סעיף 16 לחוק הבוררות, כיוון שהמבקשת לא שלחה למשיבים הודעה בדבר בורר מוצע ודרישה כי המשיבים יסכימו למינויו, כאמור בסעיף 8(ב) לחוק.
7. סעיף י"ז בתוספת לחוק הבוררות מסמיך את הבורר לתת "פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו...". השאלה האם הסמכה זו כוללת סמכות להוציא סעדים זמניים היא שאלה המתעוררת תדיר. עם זאת, הדעה המקובלת היא כי לבית המשפט מוקנית בכל מקרה סמכות להוצאת סעדים זמניים, ומוקד השאלה הוא האם סמכות זו היא ייחודית או מקבילה לסמכותו של הבורר (ראו: ע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס אינק., פ"ד לה(3) 393; בש"א (ירושלים) 3002/06 אפ.טי.אס נ' מערכות דרכים מתקדמות, תק-מח 2006(4) 1683). קיימת אמנם דעה, לפיה סמכותו של הבורר לתת סעד זמני מאפשרת סירוב למתן צו כזה בידי בית המשפט, מכוח שיקול הדעת שבידיו, חרף סמכותו המקבילה (ראו בש"א (תל-אביב) 15448/03 כוכב מגה פירסום חוצות מקומי (1999) בע"מ נ' כוכב חוצות (שיווק והפצה) בע"מ (לא פורסם, 11.9.03). גם אם אקבל דעה זו, אני סבורה כי המקרה שבפני איננו המקרה המתאים לסרב לדון בבקשה לסעד זמני, מטעמים אלה:
ראשית, מהות הסעד המבוקש - רישום הערת אזהרה בפנקס רישום המקרקעין - מחייבת פניה לרשויות המדינה לשם אכיפתו. במצב כזה, גם לשיטתם של הגורסים כי לבורר נתונה הסמכות ליתן סעדים זמניים, לשם ביצוע הצו נדרשת פניה לבית המשפט לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות (ראו: סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך א' 666 (מהדורה רביעית, 2005)). אמנם יתכן שממצאיו ומסקנותיו של הבורר, במידה שהם נקבעו בצורה החלטית, יכולים לשמש את בית המשפט ואין הוא צריך לשמוע ראיות מחדש, אך בכל מקרה מדובר בהליך עתידי שאינו מתייתר וספק אם בכוחו לייעל את ההליכים ולהביא לקבלת הכרעות מהירות.
שנית, הצעתו של ב"כ המשיבים, לפיה לשם קבלת סעד זמני על המבקשת להמתין לעיכוב ההליכים בתובענה ולמינוי הבורר, להפנות את בקשתה לבורר ואחר לפנות לבית המשפט לשם הפעלת הסעד הזמני כלפי צדדים שלישיים, מרוקנת מתוכן את מהותו של הסעד הזמני, שכל עיקרו הוא מיידיות ביצועו. סעדים זמניים נועדו לשמר מערכת נסיבות הקיימת בעת הגשת התובענה עד למתן פסק הדין, כך שבהינתן פסק דין לזכות התובע לא ימצא הוא את עצמו ניצב מול שוקת שבורה (ראו למשל: ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים, פ"ד מט(1) 177, 199 (כב' השופט גולדברג)). בענייננו נדרש הדבר גם לגישור על פער הזמנים העלול להיווצר בין הדיון בתובענה לבין העברת הסכסוך לבוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, אם בית המשפט יחליט על העברה כאמור (ראו: רע"א 6435/05 המוזכר לעיל, בפסקה 8 לפסק הדין). משמעות הצעת המשיבים היא שלילת זכותה של המבקשת לבקש סעד זמני למשך פרק זמן שאינו זניח. לא מצאתי הצדקה כלשהי לקבלת עמדה זו, במיוחד לאור העובדה כי המשיבים לא תמכו בתצהיר את הטענה בדבר נכונותם לעשות את כל הדרוש לקיומו של הליך בוררות.
8. שאלת הסמכות המקומית תלויה אף היא ועומדת בגדרו של ההליך העיקרי. הכלל הוא, כי בית-המשפט מוסמך לדון בבקשה לסעד זמני מקום שהעניין דחוף ולהותיר בירור שאלות דיוניות לשלב אחר של המשפט (ראו: רע"א 167/03 תדיראן קשר בע"מ נ' גילתק תקשורת בע"מ, תק-על 2003(1) 842). בכל מקרה, אם תתקבל הטענה בדבר היעדר סמכות מקומית והדיון בהליך יועבר לבית המשפט המוסמך, יעמוד סעד זמני שינתן בהליך זה, ככל שינתן, עד שלא יבוטל על-ידי בית המשפט שאליו יועבר העניין.
9. על יסוד כל האמור אני דוחה את הבקשה לסילוק על הסף של הבקשה לסעד זמני.
המשיבים יגישו את תגובתם לגוף הבקשה לסעד זמני לא יאוחר מיום 17.4.07. הדיון בבקשה יתקיים ביום 21.4.07 בשעה 13:30.
בשלב זה איני פוסקת הוצאות.
ניתנה היום כ"ד בניסן, תשס"ז (12 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.