1. זוהי עתירה לגילוי ראייה חסויה, לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).
2. העותרים הגישו תביעה לפיצויים לבית המשפט המחוזי בירושלים בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם כתוצאה מירי טילים של מסוקי צה"ל, שהתרחש בתאריך 21.6.2006 בח'אן-יונס. לגירסת העותרים, אחד הטילים שנורו פגע בבית משפחת העותרים וכתוצאה מן הפגיעה נהרגה אם המשפחה, פאטמה אחמד והבה (להלן: פאטמה), שהעותר 1 הוא עיזבונה וכן נהרג בנה הקטין, ח'אלד נידאל והבה (להלן: ח'אלד), שהעותר 2 הוא עיזבונו. העותרים מציינים עוד כי ח'אלד לא נהרג במקום אלא מת מפצעיו כשבועיים לאחר הירי, כתוצאה מפגיעה קשה בראשו. עוד מציינים העותרים כי פאטמה היתה בחודש השלישי להריונה בעת שנהרגה. גם העותרת 3, בתה של פאטמה, נפגעה קשות בכל גופה, נאלצה לעבור ניתוח והיא זקוקה לטיפולים ולעזרה רפואית מתמידה.
3. תביעת העותרים הוגשה בתאריך 10.7.2007. בכתב ההגנה שהגיש המשיב נטען כי פרטי הפעולה הצבאית היזומה, שבוצעה בתאריך 21.6.2006 בח'אן-יונס הינם חסויים עקב ביטחון המדינה. הפרטים היחידים שנמסרו על ידי המדינה הם העובדה כי אכן בוצע ירי במועד האמור, וכי הירי כוון אל עבר רכב שבו נסע, על פי הטענה, מבוקש (ומכאן שהיתה, לשיטת המדינה, החטאה של המטרה).
4. לאחר הגשת כתב ההגנה, הוגשה בקשה לחייב את העותרים בהפקדת ערובה. בית המשפט המחוזי הנכבד נעתר לבקשה וחייב את העותרים בהפקדת ערובה בסך 25,000 ש"ח. לאחר הפקדת הערובה, ולפני ישיבת קדם המשפט הראשונה הגישה המדינה בקשה לסילוק התביעה על הסף, בטענה שמדובר בפגיעה באזרחים שאירעה בפעילות של סיכול ממוקד, ולכן מדובר ב"פעולה מלחמתית". בתאריך 31.8.2009 קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי הגם שבדרך כלל פעולה של סיכול ממוקד מהווה פעולה מלחמתית, נדרשת עדיין שמיעת ראיות בתיק זה לצורך בחינת הרקע הצבאי לאירוע, נשוא מטרת הסיכול, אופן ביצוע הפעולה ונסיבותיה וזאת כדי להוכיח שגם במקרה הפרטני עולה הפעולה הצבאית כדי פעולה מלחמתית. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע בהחלטתו כי לעניין הרקע הצבאי לאירוע, נשוא מטרת הסיכול, כמו גם אופן ביצוע הפעולה ונסיבותיה, התייחסה המדינה בכתב ההגנה וכי נתונים אלה דורשים הוכחה, ככל שאינם חסויים. לפיכך הורה בית המשפט המחוזי הנכבד על סילוק התביעה על הסף, בכפוף להגשת תצהירים מטעם המדינה שיאמתו את טענותיה. עוד נקבע כי ככל שידרשו העותרים חקירה של המצהירים, ייקבע מועד לחקירה כאמור.
5. המדינה הגישה תצהירים מטעמה בתאריך 13.10.2009 והעותרים הודיעו כי הם עומדים על חקירת המצהירים. בתאריך 8.1.2009 הגישה המדינה לבית המשפט הנכבד קמא תעודת חיסיון, בחתימת שר הביטחון, החוסה כל פרט, מידע או מסמך שעלולים לחשוף פרטים מזהים על אנשי כוחות הביטחון או אחרים שסייעו להם, בין בעת האירוע הנטען בכתב התביעה ובין כיום. התעודה גם חוסה על כל פרט העלול לחשוף שיטות ונהלי עבודה של כוחות הביטחון וכן מידע העלול לחשוף מקורות או אמצעים טכניים להשגת מידע מודיעיני וכן פרטים על דרכי פעולת הצבא ואמצעי פעולתם.
6. העותרים מבקשים את גילויו של המידע החוסה תחת תעודה זו, ולחילופין מבקשים גילוי חלקי של המידע שיכלול פרטים אודות אירוע הירי כגון: שעות הפעילות, הכנת המבצע, יעד הפעולה, אופן ביצוע הפעולה ופרטיה, הרקע הצבאי לאירוע, פרטים לגבי פיגוע הטרור הנטען שאותו תכנן והוציא המבקש וכל פרט שיהיה בו כדי להצביע על הסכנה הברורה והמיידית שנשקפה לביטחון מהציבור מאותו מבוקש שהיה יעד לסיכול, פירוט הפעולות שננקטו לשם הגנה על חפים מפשע, יומני מבצעים של חיל האוויר והשב"כ מיום האירוע, תחקירים שנערכו בצה"ל לגבי האירוע והסיבה שגרמה לפגיעה בביתם של העותרים וכיו"ב.
7. דיון בעתירה שלפני נקבע בתחילה לתאריך 13.4.2010 אולם בעקבות בקשת המדינה, נדחה הדיון לתאריך 29.4.2010. עובר למועד הדיון האמור הגישה המדינה בקשה נוספת לדחיית מועד הדיון ובה ציינה כי במהלך ההכנה לקראת הדיון בעתירה לגילוי ראייה התברר כי יש להביא חומר נוסף הקשור לתביעה בפני שר הביטחון על מנת שישקול האם נחוץ להוציא תעודת חיסיון נוספת. הדיון נדחה איפוא פעם נוספת, לתאריך 17.6.2010 ואולם לבקשת העותרים נדחה שוב מנסיבות אישיות. בתאריך 11.7.2010 הגישה המדינה תעודת חיסיון נוספת שנחתמה על ידי שר הביטחון בתאריך 8.7.2010 והצדדים הסכימו שאדון בצוותא חדא בשתי תעודות החיסיון.
8. בתאריך 13.7.2010 קיימתי דיון בעתירה בנוכחות באי-כוח הצדדים וכן בהשתתפות גורמי המקצוע הרלבנטיים מטעם המשיב.
באת-כוח העותרים חזרה בדיון על נימוקי העתירה וציינה עוד כי הקושי של העותרים הוא, בין היתר, בכך שתעודת החיסיון חלה בדיוק על אותם פריטי מידע שבית המשפט הנכבד קמא קבע כי יש להוכיחם.
באת-כוח המדינה טענה מנגד כי אין מקום להסיר כאן את החיסיון, נוכח ההלכה הפסוקה לגבי סעיף 44 לפקודת הראיות. היא הוסיפה וציינה כי הראיות החסויות במקרה שלפנינו כלל אינן חיוניות לתביעתם של העותרים ואף אם נאמר שהן חיוניות, הרי שבאיזון בין אינטרס העותרים לגילוי הראייה לבין אינטרס הביטחון - יד האינטרס האחרון על העליונה.
9. עיינתי בקפידה בחומר החסוי הרב שהועמד לרשותי ושמעתי, במעמד צד אחד, הסברים לגביו מפי גורמי המקצוע המוסמכים מטעם המשיב, אשר גם השיבו לשאלותיי בהקשרים הרלבנטיים. לאחר העיון מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות ברובה, למעט לגבי סוגיה אחת שבה מתבקשת המדינה להעביר פראפראזה לעותרים בנוסח המובא בפיסקה 12 שלהלן. מיד בסמוך אפרט את הטעמים למסקנתי זו. אפתח תחילה בהצגת התשתית הנורמטיבית שבבסיס דיוננו ולאחר מכן אציג את נוסח הפראפראזה שעל המשיב להעביר לעותרים.
10. סעיף 44(א) לפקודת הראיות קובע כך:
"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".
(ההדגשות שלי - ח"מ)
במילים אחרות, לבית המשפט הדן בעתירה לגילוי ראיה הסמכות להכריע אם הצורך לגלות אותה ראיה חסויה לשם עשיית צדק, עדיף מן העניין שיש בהמשך החיסיון. בפסיקה פותח בהקשר זה מבחן דו שלבי:
בשלב הראשון, יש לבחון האם החומר החסוי נכלל בגדר החומרים שהוגדרו כחסויים על פי תעודת החיסיון.
בשלב השני, יש לבחון את משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן לעותר. בהקשר הפלילי נקבע כי אם קיימת ראיה שהינה חיונית להגנתו של העותר -יש להורות על חשיפתה. לגבי ראיות אחרות שאינן בהכרח חיוניות, יש לערוך לגביהן איזון בין מידת התועלת הצפויה לנאשם מחשיפתה של הראיה, לבין הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מחשיפתה (ראו: בש"פ 2335/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.7.2009); בש"פ 3791/09 נבאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2009); בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2009)).
יישום מבחן זה נעשה באופן שונה מעט כאשר אנו מצויים במסגרת של הליך אזרחי. בהליך אזרחי תהיה עוצמתו של אינטרס הגילוי, אל מול אינטרס ביטחון המדינה - פחותה (בש"פ 2379/01 פרידמן נ' משטרת ישראל (לא פורסם, 2.7.2001) (להלן: עניין פרידמן)). אחד הטעמים הברורים לכך נעוץ בכך שבהליך אזרחי, הוראה למדינה לגלות ראייה שלסברתה היא חסויה, בהיותה הנתבעת, עלול להכניס את המדינה למצב שבו היא נאלצת להיעתר לכל דרישות התובע, ולו כדי שלא לחשוף את הראיה, כאשר בצד השני לא מונחים זכויות ואינטרסים כמו הזכות לחירות ולאי-הקלנה פלילית, המצויים בלב ההליך הפלילי כנגד נאשם כלשהו, או אופציה של המדינה לחזור בה מן האישום (שם, פיסקה 8 להחלטה בעניין פרידמן; ראו עוד: בש"א 723/97 בנזימן נ' שר הבטחון, פ"ד נא(1) 364 (1997), בפיסקה 9 להחלטה).
11. מן הכלל אל הפרט. בחנתי את החומר החסוי הרב שהומצא לי ומסקנתי היא כי עיקר החומר איננו חיוני לביסוס עילת תביעת העותרים ועל כן איננו נדרשים במקרה זה לערוך את האיזון המתחייב בין החיוניות של הראיות, לבין ביטחון הציבור.