האם מנהלי חברה, שחתמו כערבים לקיום כל התחייבותיה של החברה על-פי הסכם שנכרת בינה לבין חברה אחרת, ואשר כלל גם תניית בוררות, הינם צד להסכם הבוררות ועל-כן גם צד ראוי בהליכי הבוררות עצמם? שאלה זו מתעוררת בהליך שבפניי, במסגרתו הוגשה אבעיה לבית-המשפט ביום 17.5.06 על-ידי הבורר שהתמנה על-ידי הצדדים להליך, כב' נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) מאיר שמגר (להלן - הבורר).
עניינה של האבעיה בשאלת סמכותו של הבורר הנכבד לדון בתביעתן של החברות פלמינגו בע"מ וגנדן נכסים והשקעות (2000) בע"מ (להלן - התובעות) כנגד ה"ה פנחס צרפתי וצבי קופר - מנהליהן של החברות הנתבעות, צרבן (1996) בע"מ ובלהר השקעות בע"מ (להלן - הנתבעות) - בתוקף מעמדם של ה"ה צרפתי וקופר כערבים לחיובי הנתבעות על-פי הסכם להקמת פרוייקט נדל"ן שנכרת בין החברות ובו גם נכללה תניית הבוררות שמכוחה מונה הבורר הנכבד להכריע בסכסוך שנתגלע ביניהן בקשר לביצועו של ההסכם. השאלה המרכזית הצריכה הכרעה בהליך זה נוגעת איפוא למעמדם של אותם ערבים לעניין הליך הבוררות המתנהל בין החברות, קרי: האם בסמכותו של הבורר הנכבד לדון בעניינם של הערבים, שמא אין כן הדבר, ומן הראוי למוחקם מכתב התביעה שהוגש לבורר על-ידי התובעות, כפי שהתבקש הבורר לעשות על-ידי הנתבעות. משלא הושגה הסכמת הצדדים למסור את ההכרעה בשאלה זו לכב' הבורר עצמו, הוגשה האבעיה דנן, ועל-פי החלטתי מיום 12.6.06 הגישו התובעות והנתבעות את תגובותיהן לאבעיה. משהוגשו התגובות, באה עת ההכרעה.
רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת
1. ביום 18.4.00 נכרת בתל-אביב בין הנתבעות, מצד אחד, לבין התובעות (באמצעות חברות הקשורות להן, אפריקה ישראל להשקעות בע"מ וגנדן נדל"ן בע"מ) מצד שני, הסכם להקמת פרוייקט מסחרי בירושלים, הידוע בכינויו "לב תלפיות" (נספח א' לתגובת הנתבעות; להלן - ההסכם). בסעיף 16.1 להסכם נכללה תניית בוררות, הקובעת כדלקמן:
"במקרים של מחלוקות ככל שיהיו בין הצדדים בקשר עם העסקה המשותפת, יועבר העניין לבקשת מי מן הצדדים להכרעתו של בורר מוסכם, שיהיה משפטן בהשכלתו (לעיל ולהלן - "הבורר") על מנת שיכריע במחלוקת. לא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר אישיותו של הבורר, ימונה הבורר על ידי מי שיכהן אותה עת כיו"ר לשכת עוה"ד, וזאת לפניית מי מן הצדדים."
2. בעמוד האחרון להסכם (עמוד 21) חתמו כל אחת מארבע החברות המתקשרות באמצעות חותמת החברה בצירוף חתימת-יד השייכת, כך יש להניח, למורשי החתימה בכל אחת מהן. אין למעשה מחלוקת - והדבר אף עולה מההסכם - כי בשם הנתבעות חתמו על ההסכם מנהליהן, ה"ה צבי קופר ופנחס צרפתי. אלו האחרונים אף חתמו באותו עמוד, לאחר חתימת החברות המתקשרות עצמן, כערבים באופן אישי לקיום כל התחייבויות הנתבעות כלפי התובעות כמפורט בהסכם, וזאת בנוסח הבא:
"אני הח"מ, צבי קופר, דרכון אוסטרלי מס' ..., ערב בזאת באופן בלתי חוזר לקיום כל התחייבויות הבעלים [הנתבעות - א' ג'] כלפי הקונות [התובעות - א' ג'] כמפורט בהסכם זה."
"אני הח"מ, פנחס צרפתי ת.ז. ..., ערב בזאת באופן בלתי חוזר לקיום כל התחייבויות הבעלים [הנתבעות - א' ג'] כלפי הקונות [התובעות - א' ג'] כמפורט בהסכם זה."
3. בין הצדדים להסכם - קרי התובעות והנתבעות - התגלעו חילוקי דעות בנוגע לביצועו, ומאחר שבתניית הבוררות שבהסכם לא צויינה זהות הבורר, פנו באי-כוח הצדדים להסכם ביום 17.1.0.04 לבורר הנכבד במכתב משותף, ובו ביקשו את הסכמתו להתמנות כבורר במחלוקות שבין הצדדים להסכם (נספח ב' לתגובת הנתבעות; להלן - "כתב ההסמכה"). הבורר הנכבד ניאות לקבל על עצמו את התפקיד, ולאחר הסדרתם של מספר נושאים דיוניים טרומיים אשר דרשו את פתרונם, מסרו הצדדים ביום 15.2.06 האחד למשנהו ולבורר את כתבי התביעה ההדדיים.
4. כתב התביעה הרלוונטי לענייננו הינו, כאמור, זה שהגישו החברות פלמינגו בע"מ וגנדן נכסים והשקעות (2000) בע"מ (לעיל ולהלן - התובעות) כנגד הנתבעות, צרבן (1996) בע"מ ובלהר השקעות בע"מ, במסגרתו נתבע סך כולל של 28,595,931 ש"ח בגין הפרת ההסכם על-ידי הנתבעות והנזקים שלטענת התובעות נגרמו להן בשל כך. אלא שלתביעה זו צורפו כנתבעים גם מנהליהן של הנתבעות, ה"ה קופר וצרפתי - כאשר העילה היחידה בגינה הם נתבעים מתבססת על מעמדם כערבים לחיובי הנתבעות על-פי הסכם (סעיפים 4 ו-85 לכתב התביעה; נספח ג' לתגובת הנתבעות). ובלשון התובעות: "כמי שערבו לכל התחייבויות הנתבעות כלפי התובעות, על-פי הסכם העסקה המשותפת, חבים אף הנתבעים 3-4, צבי קופר ופנחס צרפתי, לפצות את התובעות בסך האמור" (סעיף 85 לכתב התביעה).
5. לאחר הגשת כתב התביעה הגישו הנתבעות לבורר בקשה למחיקת קופר וצרפתי מכתב התביעה, וזאת בטענה כי קופר וצרפתי מעולם לא הסכימו להיות צד לבוררות וכי אין לבורר סמכות לדון בעניינם. במכתב מיום 9.5.06 שנשלח לבורר על-ידי קופר וצרפתי עצמם, והתקבל אצל הבורר למחרת היום, הודיעו אלה לבורר כי הם מתנגדים לניסיון לצרפם כנתבעים בתביעה, וכי הם מצטרפים לטעמים שפורטו בעניין זה בבקשת המחיקה שהגישו הנתבעות.
6. ביום 9.5.06 התקיים בפני הבורר דיון בבקשת המחיקה ובבקשה נוספת שהגישו הנתבעות ובה עתרו למחיקת סעיפים מסוימים מכתב התביעה בטענה שהעילות המנויות באותם סעיפים נולדו לאחר פניית הצדדים לבוררות ועל כן אינן מצויות בסמכות הבורר. הבורר הנכבד העלה את האפשרות שתינתן הסכמת הצדדים להכרעה על-ידו בעניין סמכותו בשני הנושאים הנ"ל, אולם הצדדים הגיעו להסכמה כזו רק בקשר לבקשה הנוספת שעניינה במחיקת סעיפים מכתב התביעה. לעומת זאת, ביחס למעמדם של קופר וצרפתי לא הושגה הסכמה. אשר על כן, ומאחר שאין בסמכות הבורר לדון בשאלת סמכותו באותם עניינים אשר לגביהם הצדדים לא הסכימו במפורש למסור לו את ההכרעה, החליט הבורר ביום 14.5.06 להעביר את המחלוקת בנושא זה להכרעתו של בית-המשפט. משהועברה החלטתו הנ"ל של הבורר לבית-המשפט, ראיתי בה משום אבעיה בהתאם לסעיף טז לתוספת לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות), והוריתי כאמור לצדדים להגיש את טענותיהם בעניין בדרך של תגובות בכתב.
תגובת הנתבעות
7. את התנגדותן לצירופם של ה"ה קופר וצרפתי כנתבעים בגדרי הליך הבוררות סומכות הנתבעות, בראש ובראשונה, על העובדה כי קופר וצרפתי אינם צדדים להסכם, אלא רק ערבים לביצוע התחייבויות הנתבעות על-פיו. בהקשר זה מצביעות הנתבעות על לשונה של תניית הבוררות, לפיה הוסכם למסור לבוררות הכרעה במחלוקות שיהיו "בין הצדדים", וכן על לשונו של כתב ההסמכה במסגרתו הסמיכו הצדדים - ורק הם - את הבורר הספציפי (להבדיל מכל בורר אחר) לדון במחלוקות שביניהם. קופר וצרפתי, כך נטען, אינם "צדדים" להסכם ומאליו גם אינם צדדים לתניית הבוררות, ואף התובעות אינן טוענות בכתב התביעה כי קופר וצרפתי הם צדדים להסכם, שהרי עילת התביעה היחידה כלפיהם מושתתת על מעמדם כערבים. ככאלו, לא ניתן לצרפם לבוררות, באשר לטענת הנתבעות, ההלכה המשפטית בעניין זה קובעת כי ערב אינו צד להסכם בוררות שהנערב הוא צד לו, ומכאן שאין לבורר הנכבד סמכות לדון בטענות המועלות כלפי קופר וצרפתי. בעניין זה נסמכות הנתבעות על שלושה פסקי-דין שניתנו על-ידי כב' השופט עודד גרשון - אחד בעת כהונתו בבית-משפט השלום בעפולה (המ' (שלום עפ') 234/93 (ת.א. 123/93) חביב נ' וויליאמס, דינים שלום כה 774 (1993)), ושניים בעת כהונתו כרשם בבית-המשפט המחוזי בחיפה (בש"א (מחוזי חי') 6241/98 גולדברג נ' יצחק אמר ושות' חברה לייזום בניה והשקעות 1995 בע"מ, דינים מחוזי כו(10) 133 (1998); והמ' (מחוזי חי') 32042/96 ישקר בע"מ נ' רבוי, תק-מח 97(1) 935 (1997)). כמו-כן נשענות הנתבעות על דברים שנאמרו בספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי ז"ל בוררות - דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן - "אוטולנגי"), בפרק העוסק במעמדו של פסק הבוררות כמעשה בית-דין. כותבת שם פרופ' אוטולנגי:
"מה דין ערב לחייב העיקרי? האם ייחשב כצד להסכם, או כצד ג'? התשובה היא, שהוא אינו צד להסכם, והוא גם אינו חליפו. לכן אם בעל מניות או מנהל, ערב לחיובי חברה בבוררות, הרי זו ערבות חיצונית, ואין הדבר הופך אותו לצד ישיר לפסק-הבוררות." (אוטולנגי, בעמ' 865)
8. טענתן השניה של הנתבעות הינה, כי לבורר הנכבד אין סמכות לדון בתביעה כנגד קופר וצרפתי גם מן הטעם שהסכמתן של הנתבעות להתדיין בבוררות אינה בגדר "חיוב" שלהן, ולפיכך ערבותם של קופר וצרפתי לקיום כל "התחייבויות" הנתבעות על-פי ההסכם אינה משתרעת על תניית הבוררות. שטר בוררות, כך הטענה, אינו מטיל התחייבות או חיוב על הצדדים להסכם, אלא קובע אך ורק דרך ליישוב הסכסוך ביניהם. בכך מבקשות למעשה הנתבעות לקטוע את הרצף האפשרי המוביל מערבותם של השניים לחיובי הנתבעות על-פי ההסכם לערבותם גם ביחס לתניית הבוררות הכלולה בו.
9. לבסוף טוענות הנתבעות, כי לבורר הנכבד אין סמכות לדון בעניינם של קופר וצרפתי גם משום שהוא לא הוסמך במסגרת כתב ההסמכה לעשות כן. בכתב ההסמכה הוגדרו במפורש "הצדדים" שביניהם התגלעה המחלוקת, ואלו הן התובעות והנתבעות, אך לא קופר וצרפתי. כתב ההסמכה, כך על-פי הטענה, מהווה את המקור בלעדיו-אין לסמכותו של הבורר הנכבד (להבדיל מכל בורר פוטנציאלי אחר) לפסוק בסכסוך בין הצדדים שצויינו בו, ומשלא הוזכרו בו קופר וצרפתי, ומשהשניים מעולם גם לא נתנו את הסכמתם למינויו של הבורר הספציפי ולנשיאה בשכר-טרחתו, הרי שהבורר הנכבד משולל סמכות לדון בעניינם.
תגובת התובעות
10. התובעות סבורות, מנגד, כי צירופם של קופר וצרפתי כנתבעים במסגרת הבוררות, הינו כדין. הן מדגישות, בראש ובראשונה, כי חתימותיהם של ה"ה קופר וצרפתי כערבים לכל התחייבויות הנתבעות על-פי ההסכם נשוא הבוררות מתנוססות על גבי אותו הסכם. בסוקרן את עמדת הפסיקה והספרות בסוגיה, טוענות התובעות כי ההלכה העולה מהן הינה הפוכה לזו שלה טענו הנתבעות, דהיינו כי ערב בנסיבות דנן דווקא נחשב לצד להסכם בוררות שהנערב הוא צד לו. התובעות מפנות בהקשר זה לקביעתו של השופט לם בהמר' (מחוזי ת"א) 4181/59 מפעלי מתכת המבורגר בע"מ נ' בן נון, פ"מ כב 358, 359 (1959) לפיה "ערב היודע כי בין הנושים לבין החייב העיקרי קיים שטר בוררים ומקבל על עצמו לכבד את החוב כערב כפוף לדיון בבוררות", וכן לפסיקה נוספת, שונה מזו שאליה הפנו הנתבעות, התומכת באמור (למשל פסיקתו של השופט ד"ר ביין בה"פ (מחוזי חי') 30373/97 אלוש נ' בן שנרך, דינים מחוזי לד(1) 865 (1998)).