1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט השלום בירושלים (כב' השופטת ר' שלו-גרטל) מיום 6.1.2005 בתיק בש"א 8146/04, בו ניתן צו מניעה זמני כנגד המבקשת עד למתן פסק-דין סופי בתיק העיקרי, האוסר על המבקשת להמשיך את עבודות החפירה, הרחבה וסלילת כביש צמוד לנכס המשיב ובתוך גבולותיו.
2. המשיב, בעלים ומחזיק של בנין ומגרש ברחוב חליל אלסכאכיני בבית חנינא ירושלים, הידוע כחלקה 74 בגוש 30609 (להלן: המקרקעין), הגיש בבית-המשפט קמא בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד המבקשת, להורות לה להפסיק מיד כל עבודות בניה, חפירה ופיתוח במקרקעין, וזאת עד למתן פסק-דין בתביעה העיקרית אותה עמד להגיש נגד המבקשת. בתאריך 6.1.05 ניתנה החלטת בית-המשפט קמא וניתן צו מניעה זמני כנגד המבקשת. על החלטה זו משיגה המבקשת. בהסכמת הצדדים דן בית-המשפט בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פיה.
3.
באת-כוח המבקשת טענה כי המשיב לא עמד בנטל הנדרש למתן צו מניעה, כיוון שלא הראה זכות לכאורה המבוססת על ראיות מהימנות, לפיהן המבקשת מבצעת עבודות סלילה בתוך גבולות המקרקעין שלו ובניגוד לתוכנית. לשיטתה, שגה בית-משפט קמא עת הסתמך בהחלטתו על מדידה אותה ערך המשיב, שכן הוא עצמו הודה כי אינו מודד מוסמך, ואף הודה בחקירתו הנגדית, בניגוד לאמור בתצהירו, שלא ביצע כל מדידה. לטענתה, היה על המשיב לצרף לבקשתו תוכנית מדידה של מודד מוסמך, המראה היכן מבוצעות העבודות על-ידי המבקשת והיכן נבנה המבנה של המשיב. כמו-כן, קיימות ראיות לכך שהמבנה המצוי במקרקעין נבנה בניגוד להיתר בניה מס' 45932, ובגין בנית מבנה זה תלוי ועומד כתב-אישום כנגד המשיב.
בא-כוח המבקשת טענה עוד, כי בקשת המשיב לצו המניעה לוקה בחוסר ניקיון כפיים, הנובע מהעובדה שהמשיב הטעה את בית-המשפט קמא בתצהירו כשביסס את הבקשה על מדידה שכלל לא בוצעה, וכן מאחר שלא גילה כי המבנה לא נבנה בהתאם להיתר הבניה ונמנע מלהשיב על שאלות הקשורות לבניית המבנה ומיקומו. זאת ועוד, עמדת המבקשת היא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן עיכוב העבודות יפגע בלוח הזמנים להפעלת הכביש וכן נגרמים למבקשת נזקים כלכליים בשל העיכוב ובשל הפרת חוזים עם קבלנים איתם התקשרה החברה המבצעת את עבודות הסלילה.
4.
בא-כוח המשיב טען כי הבית נבנה בהתאם לתוכנית בניין עיר מס' 4042 משנת 1991, ובהסתמך על תוכנית זאת ניתן היתר הבניה. המשיב ציין בפני בית-משפט קמא שאינו מודד מוסמך ואינו מבין בבניין, אך מעולם לא אמר כי לא ביצע את המדידה המצוינת בתצהירו. לטענתו, עד לדיון בבית-משפט קמא לא ידע כי הוגש נגדו כתב-אישום ולא קיבל לידיו את כתב-האישום, טרם הגיב עליו ואין ליחס להגשתו משקל ראייתי. לשיטתו, מחקירת המודד מטעם המבקשת על תוכנית המדידה שהגיש, עולה כי לא נעשתה תוכנית לצורך רישום הקובעת את הגבולות הסופיים של הכביש, וכי העבודה מתבצעת רק במסגרת היתר בניה שנתנה המבקשת לעצמה. כמו-כן, אין ממש בטענת המבקשת כי היא פועלת כדין ומכוח תוכנית שהפקיעה את המקרקעין, שכן לא ניתנה למשיב הודעה על ההפקעה ולא נמסרה למבקשת החזקה במקרקעין. בא-כוח המשיב הוסיף כי הצו לא יגרום למבקשת נזק משמעותי, כיוון שתוכל להמשיך בסלילת הכביש בכל מקום, למעט במקרקעין של המשיב, וגם כיום היא ממשיכה בעבודות כסדרן כשצו המניעה הזמני שניתן רק מונע את הרחבת תוואי הכביש לתוך המקרקעין ומתחת ביתו של המשיב.
5. תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) מאפשרת מתן סעד זמני במסגרת תובענה, כאשר בית-המשפט שוכנע
"על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש". תקנה 362(ב) מורה לבית-המשפט להביא במניין שיקוליו גם את השיקולים הבאים:
"הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני..." (תקנה 362(ב)(1)), וכן
"אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (תקנה 362(ב)(2)).
מהותו של הצו הזמני היא לשמור על המצב הקיים עד להכרעה סופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם, ובעיקר, לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מוקדם של ההליכים קיימת רק בנסיבות בהן שינוי מהמצב הקיים יקפח את התובע ויסכל את מתן הסעד העיקרי, אם בית-המשפט יזכה אותו בו (י' זוסמן,
סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 613). הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק הזמן עד למתן פסק הדין, ונדיר אפוא שבית-המשפט יוציא מלפניו צו זמני שיהא בו למעשה כדי לשנות מהמצב הקיים (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג) 399).
על-מנת לזכות בסעד זמני על התובע לבסס קיומם של שלושה תנאים כדלקמן:
הראשון, על מבקש הסעד הזמני להוכיח קיומה של עילת תביעה רצינית, זכות לכאורה וסיכויים טובים להצליח בתביעה, אשר על יסודם הוא מבקש סעד זמני עד לתום הדיון.
השני, על התובע, מבקש הסעד, להראות כי מאזן הנוחות פועל לטובתו. כלומר, שאי הנוחות העלולה להיגרם לו אם לא יינתן הצו גדולה יותר מאי הנוחות העלולה להיגרם לנתבע אם הצו יינתן. בין שני התנאים קיימת "נוסחת איזון" המאזנת ביניהם ביחס הפוך - ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהיפך - ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על מבקש הצו הזמני להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00
בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נגד אמר, פ"ד נו(1) 529). מנושא זה נגזרת גם השאלה, האם נזקו של התובע הנו בלתי הפיך ולא יהא ניתן לפיצוי בכסף (ספרו של ד"ר זוסמן הנ"ל, עמודים 617-616). התנאי
השלישי שלאורו בוחן בית-המשפט את הבקשה למתן צו זמני, הוא האם קיימים שיקולים שביושר המביאים לכך שלא יינתן סעד למבקש. כך, נבדקת השאלה, האם המבקש בא לבית-המשפט נקי כפיים, או שמא העלים עובדות חשובות בניסיון לקבל את הצו הזמני (רע"א 4196/03
שפע בר ניהול ושירותים נגד שפע מסעדות יצור ושווק ארוחות מוכנות, פ"ד מז(5) 165).
לאמור לעיל יש להוסיף את התנאי הקבוע כיום בתקנה 362(ב)(2) לתקנות, לפיו יש להימנע ממתן סעד בלתי מידתי ולשקול האם מתן הסעד
"אינו פוגע במידה העולה על הנדרש".
6. בית-המשפט קמא קבע כי המשיב הוכיח זכות לכאורית המבוססת על עדותו בתצהיר, לפיה הוא בעל המקרקעין, וכן על-פי היתר הבניה הנושא את שמו ואשר צורף לתצהיר. כמו-כן, העובדה שהוגש נגדו כתב אישום על חריגה מהיתר הבניה נודעה לו רק סמוך לדיון בצו המניעה הזמני ועדיין לא ענה לכתב האישום. באת-כוח המבקשת ביקשה להסיק מדברי המשיב בבית-המשפט קמא
"אני לא מדדתי כלום. אני לא יודע למדוד ולעשות מדידות" (עמוד 3 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.04, שורה 15) כי המשיב לא ביצע את המדידה המצוינת בתצהירו, ולפיכך נשמטת התשתית הראייתית לבקשה. ואולם, אין לקבל טענה זאת. המשיב אמר את הדברים לאחר שציין כי הוא אינו מודד מוסמך ואינו מבין בבניין (
שם, שורות 7-8), כך שהמשיב לא אמר שלא עשה כל מדידה, גם לא זו המוזכרת בתצהירו, אלא נתכוון לומר כי לא ביצע מדידה מקצועית. לפיכך, אין ממש בטענת המבקשת כי המשיב לא ביצע את המדידות, ואין להתערב בשלב זה במסקנתו של בית-משפט קמא בדבר הוכחת זכות לכאורית כי הוא הבעלים והמחזיק של השטח בו בוצעו עבודות סלילה מטעם המבקשת.
שיקול אחר שעל בית המשפט לשקול כשהוא נדרש ליתן סעד זמני עניינו בבדיקת מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין באם יינתן או לא יינתן הצו, והשוואתם של הנזקים זה לזה. על בית-המשפט להתחשב באיזון בין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע. בנסיבות המקרה דנן, הנזק שעלול היה להיגרם למשיב אם לא היה ניתן צו מניעה הוא נזק משמעותי ביותר, של גזל המקרקעין ומטרד במעבר כביש סמוך לבית ואף יתכן נזק בלתי הפיך בערעור יסודות הבניין. לעומת זאת, הנזק האפשרי למבקשת הוא עיכוב הסלילה, וגם נזק זה נוגע אך לקטע הכביש הסמוך למקרקעי המשיב. לאור זאת, ברי שבמאזן הנוחות עדיף אינטרס המשיב, כפי שהוחלט בבית-משפט קמא. זאת ועוד, ניתן לברר ההליך העיקרי בהקדם וללא שהיות תוך הסתייעות במודד מומחה מוסכם, ולשם כך ניתן אף לבקש החשת ההליך. כמו-כן, אם בהליך הפלילי יסתבר כי המשיב אכן פלש לשטח ציבורי ומחזיק בו שלא כדין, תהיה לכך השלכה ישירה על ההליך האזרחי. גם כך, ניתן לבקש להחיש הדיון בהליך הפלילי.
כמו-כן, לא מצאתי לנכון להתערב במסקנת בית-המשפט קמא ולקבוע כי המשיב לא פנה בידיים נקיות, היות שהמבקשת לא הוכיחה שהמשיב ידע על הגשת כתב-האישום נגדו ולא נסתרה טענתו כי טרם השיב עליו.
לאור כל זאת, אין להתערב בהחלטה ליתן צו מניעה זמני להפסקת החפירות ועבודות הסלילה במקרקעין שבבעלות המשיב נגד המבקשת.
7. בשולי הדברים נציין, כי מתן צו מניעה זמני או הימנעות מלתיתו הוא עניין שבשיקול דעת הערכאה הראשונה, הבודקת את הראיות הלכאוריות שלפניה ושוקלת שיקולים רלוונטיים ואת מאזן הנוחות. בית-המשפט קמא שוכנע במידה הדרושה לצורך מתן צו מניעה זמני, כי עומדת למשיב זכות לכאורה המזכה אותו בסעד זה, ומשכך לא נתערב במסקנתו זו.
8. לאור האמור, הבקשה נדחית.
המבקשת תשלם למשיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ש"ח + מע"מ.
ניתנה היום כ"ט באדר א תשס"ה (10 במרץ 2005) בהעדר הצדדים.
המזכירות
תמציא העתקים לב"כ הצדדים.