1. מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (עמ"ש 53349-01-12, כב' השופטים ת' בזק-רפפורט, ד' מינץ, כ' מוסק), שדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (תמ"ש 15390/06, כב' השופט ש' אלבז).
2. המבקשים הינם בני זוג. המשיבה, ילידת 1927, התגוררה בישראל בתקופה הרלבנטית. למשיבה לא היו קרובים בישראל, ובינה ובין המבקשת התפתחו יחסי אמון. המשיבה, עקב התדרדרות במצבה הבריאותי, נעזרה במבקשת. מנגד נהגה המשיבה לסייע למבקשים בסכומי כסף גדולים.
ביום 7.6.1995 חתמו המשיבה והמבקשת על הסכם לרכישת דירה בירושלים. הדירה נרשמה בחלקים שווים על שם שתיהן. ביום 10.2.2000 חתמה המשיבה על מסמך, אשר מייפה את כוחו של המבקש "למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר [ו]למשכן" את כל זכויותיה בדירה (להלן: ייפוי הכוח הראשון). ביום 23.9.2001 חתמו המשיבה והמבקשת יחדיו על ייפוי כוח נוסף, המאפשר לעו"ד הכסטר לחתום על כל מסמך בקשר לדירה (להלן: ייפוי הכוח השני). ביום 26.8.2002 חתם המבקש - בהסתמך על ייפוי הכוח הראשון - על הסכם מכר ללא תמורה, לפיו המשיבה מעבירה למבקשת את כל זכויותיה בדירה. ברם, ביום 26.11.2002 שלח עו"ד ריכטר למבקשים מכתב, ובו הודיע להם בשם המשיבה כי ייפוי הכוח הראשון בטל. חרף זאת, ביום 23.2.2003 חתם המבקש על שטר מכר להעברת הזכויות בדירה על שם המבקשת.
3. במקביל לאירועים אלו, ביום 30.12.2002 - לאחר שנחתמו שני יפויי הכוח והסכם המכר של הדירה, ולאחר שנשלחה ההודעה המבטלת את ייפוי הכוח הראשון - מינה בית המשפט לענייני משפחה את עו"ד בלייח כאפוטרופוס למשיבה. ביום 19.10.2004 הגישה עו"ד בלייח לבית משפט השלום בירושלים את התובענה בתיק העיקרי שלפנינו, על יסוד השתלשלות אירועים שתוארה לעיל. תביעתה של המשיבה הורכבה משני ראשים. ראשית, היא דרשה להחזיר לה את הכספים שהועברו מחשבונה לחשבונם של המבקשים החל משנת 2001, מועד בו החלה (לטענתה) להיות חסויה. הסכום הכולל עומד על 821,812 ש"ח. שנית, היא תבעה להחזיר לה את מחצית שווי הדירה בסך 642,537 ש"ח. זאת לאחר שהמבקשים מכרו את הדירה כולה לצד ג'.
יצוין כי בהמשך הועברה התובענה לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים. ביום 30.1.2006 ביטל בית המשפט את מינויה של עו"ד בלייח כאפוטרופוס, לאחר שהמשיבה עברה להתגורר בשוויץ והשירות הסוציאלי שם הודיע כי יפעל למינוי אפוטרופוס עבורה. אולם משלא מונה אפוטרופוס שוויצרי מינה בית המשפט, ביום 16.11.2006, את עו"ד סברו לייצג את המשיבה בתביעה. ביום 9.5.2007 אף חתמה המשיבה על יפויי כוח, אשר מסמיך את עו"ד סברו לטפל בתביעה בשמה.
ביום 11.12.2011 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום, ובו התקבלה התביעה באופן חלקי. ביחס לכספים, נקבע שמיום 9.8.2002 (להלן: המועד הקובע) שימשה המבקשת "אפוטרופוס למעשה" של המשיבה. מני אז נאסר עליה ליטול מן המשיבה כספים. לפיכך, על המבקשים להשיב למשיבה רק את הכספים שניתנו להם לאחר המועד הקובע - סך הכול 23,150 ש"ח. ביחס לדירה, נקבע כי ייפוי הכוח הראשון אמנם לא היה בלתי חוזר, אולם ביטולו היה שלא כדין. חרף זאת אין תוקף להעברת הזכויות שביצע המבקש בדירה, וזאת משום שבכך הוא חרג מן הסמכות שהקנה לו ייפוי הכוח הראשון. לפיכך חויבו המבקשים להשיב למשיבה את שווי מחצית הזכויות בדירה.
במסגרת הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, טענו המבקשים כי המועד הקובע נבחר באופן שרירותי. כן נטען שיפוי הכוח הראשון היה בלתי חוזר או לחלופין בוטל שלא כדין, ומכל מקום - המבקש לא חרג מהסמכות שניתנה לו בייפוי הכוח לעשות כרצונו בדירה.
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור על שני חלקיו. באשר לכספים, בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנת בית משפט השלום לפיה המבקשת שימשה כאפוטרופוס למעשה של המשיבה לכל המאוחר מיום 9.8.2002 (הוא המועד הקובע). באשר לדירה, אף אם היה בידי המבקש ייפוי כוח בלתי חוזר שלא בוטל, ואף אם הוא לא חרג מן האמור בו - הרי שהעברת הזכויות בדירה לידי המבקשת הינה פעולה שנגועה בניגוד עניינים ברור. ברם סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות) אוסר על אפוטרופוס לבצע פעולה משפטית בינו ובין החסוי שיש בה ניגוד עניינים, אלא אם יינתן מראש אישור בית המשפט - אישור שכמובן לא ניתן למבקש במקרה דנן.
4. במסגרת הבקשה שלפניי מעלים המבקשים חמש טענות. ראשית, משנקבע כי המשיבה איננה כשירה להעיד - הרי שהיא איננה בכשירות משפטית. ממילא ייפוי הכוח מכוחו היא מיוצגת איננו בתוקף, וכך גם ההליך שנוהל כביכול בשמה. שנית, אי-התייצבות המשיבה לדיונים - קיפחה את זכותם של המבקשים להתגונן כראוי. שלישית, ב"תאריך הקובע" (9.8.2002) לא הייתה המשיבה זקוקה לאפוטרופוס. רביעית, ייפוי הכוח הראשון היה בלתי חוזר (משום שהוא כולל בתוכו את הזכות), מעולם לא בוטל כדין, והעברת זכויות המשיבה לידי המבקשת התבצעה מכוח הסמכות שהוענקה בו. חמישית, תחשיב מחצית הדירה הוא שגוי, ויש להעמידו על 483,750 ש"ח לכל היותר.
5. סעיף 67 לחוק הכשרות עוסק באפוטרופוס למעשה. נקבע כי "מי שפועל כאפוטרופוס - חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל". ברם החוק איננו מפרש אימתי ייחשב אדם לאפוטרופוס למעשה, כלומר: מתי הוא ייחשב למי ש"פועל כאפוטרופוס". לא כל אדם נדיב לב, אשר גומל חסד לאדם נזקק שנקרה בדרכו - ייחשב מיידית כאפוטרופוס למעשה עבור אותו נזקק, על כל ההשלכות המשפטיות הנלוות. השאלה היא מתי נחצה קו הגבול בין גמילות חסדים לבין אפוטרופסות למעשה. החוק, כאמור, איננו מתייחס לכך. אף בפסיקה לא נמצאה תשובה ברורה. כך צוין לאחרונה בעניין הלפרט:
סמכויותיו, תפקידיו ואופן מילוי תפקידו של אפוטרופוס [למעשה] אינם מוגדרים בחוק הכשרות, וככל הנראה 'מוטת השליטה' שלו היא כ'אורך ידו', דהיינו הוא משמש אפוטרופוס לגבי אותם עניינים שהוא מבקש לפעול בהם, והוא אינו משמש אפוטרופוס לגבי עניינים שהוא מושך את ידו מהם (ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ, פ"ד נח(6) 847, פסקה 13 לפסק דינו של השופט טירקל (2004)).
6. מעניין לציין שמוסד האפוטרופסות למעשה היה קיים במשפט העברי כבר בתקופת המשנה, בהקשר של יתומים קטינים. כך, המשנה בגיטין (ה, ד) אומרת: "יתומים שסמכו אצל בעל הבית, או שמינה להן אביהן אפוטרופוס - חייב לעשר פירותיהם". מכאן אנו למדים שעל פי המשפט העברי מתקיימים שני ערוצי אפוטרופסות: אפוטרופוס על פי מינוי (מינה להן אביהן אפוטרופוס), ואפוטרופוס למעשה (יתומים שסמכו אצל בעל הבית). המשנה הנזכרת משווה בין שני הערוצים: אפוטרופוס, בין על פי מינוי ובין בלא מינוי, נדרש להפריש תרומות ומעשרות מפירותיהם של בני חסותו (השוו גם תוספתא תרומות א, יב; בבלי, גיטין נב, א).
ר' יוסף קארו, מחבר השולחן ערוך, הסיק מכאן שהאפוטרופוס למעשה הוא אפוטרופוס לכל דבר, אשר מוסמך למכור ולקנות בנכסי היתומים שתחת חסותו (שולחן ערוך, חושן משפט ר"צ, כ"ד; השוו מנגד ערוך השולחן שם, מ"ב). ברם, התנאי לכך הוא שהאפוטרופוס לא רק סיפק את צורכיהם של היתומים, אלא אף "השתדל בשלהם". כלומר, אין די בכך שהאפוטרופוס מאכיל את היתומים, אלא יש לבדוק האם הוא גם מטפל בכל צורכיהם השוטפים כתחליף להוריהם שנפטרו (ראו למשל שו"ת אשר לשלמה, סימן לט; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, ערך אפוטרופוס, עמוד קכח, טור 1-2; יעקב ק' רייניץ "האפוטרופסות מכוח 'יתומים שסמכו אצל בעל הבית" מחקרי משפט א 219 (1980); למשמעות הביטוי "סמכו אצל..." בהקשר זה ראו: יעקב קאפל רייניץ "על משנה אחת במסכת גיטין" נטועים א 19, נספח א (1994)).
ובחזרה למשפט הישראלי. כאמור, טרם ניתנה תשובה גורפת לשאלה: היכן עובר הגבול בין גמילות חסדים נטולת מעמד משפטי מחייב, לבין הקטגוריה הפורמאלית של אפוטרופסות למעשה (השוו: ע"א 8/74 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ, פ"ד כח(2) 436, 440 (1974); בנציון שרשבסקי דיני משפחה 432-433 (1993)). בהעדר תשובה חד-משמעית, יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם נסיבות העניין מצביעות על כך שהתקיימה מערכת יחסים של אפוטרופוס וחסוי. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי כמה מבחני עזר יכולים לסייע בידינו במשימה זו. ראשית, עוצמת הקשיים הפיזיים והמנטאליים מהם סובל החסוי. שנית, מידת רצונו וכוונתו של המיטיב לשמש כאפוטרופוס. שלישית, מעשיו בפועל של המיטיב. רביעית, מידת הקרבה והזיקה הראשונית בין החסוי למיטיב. ניתן להגדיר מבחנים אלו בתמצית באופן הבא: הראשון - מצבו של החסוי, השני - כוונת המיטיב, השלישי - מעשי המיטיב, הרביעי - הרקע לקשר בין המיטיב לחסוי. ככל שמבחנים אלו מתקיימים בעוצמה רבה יותר - חסוי חלש ותלותי; מיטיב שמעוניין לשמש כאפוטרופוס למעשה, ומבצע עבור החסוי מגוון רחב של פעולות; וזיקה ראשונית אותנטית בין השניים - כך גוברת הנטייה להכיר כאפוטרופוס למעשה במיטיב שפרש את חסותו על החסוי.
מדובר, כאמור, במבחני עזר בלבד, ולא ברשימה סגורה ומחייבת. המבחנים אינם מנותקים זה מזה, ומתקיימים ביניהם על פי רוב יחסי גומלין. מבחנים אלו הם אף מצטברים, במובן זה שאם מבחן אחד מתקיים באופן מובהק יותר - פוחת הצורך בהתקיימותם של המבחנים האחרים. ניטול, למשל, את הדוגמה שצוטטה לעיל מן המשנה בגיטין. שם מדובר היה ביתומים, כלומר: קטינים שאין להם אב ואם. פלוני ("בעל הבית") אסף את היתומים אל ביתו, האכילם ודאג לכל צורכיהם. במקרה כזה, שלושת המבחנים הראשונים מתקיימים בעוצמה: החסויים הם קטינים ונעדרי כל יכולת לדאוג לעצמם. בעל הבית בחר לאמצם כאילו היו ילדיו, הכניס אותם לתוך ביתו ופרש עליהם את חסותו החומרית. מבחן העזר הרביעי איננו מתקיים, שכן מסתבר שאין כל זיקה ראשונית בין אותו בעל בית לבין היתומים - הוא איננו קרוב משפחה, ואף לא בהכרח שכן או מכר ותיק של ההורים המנוחים. הכרעת ההלכה היא כי בעל הבית הלז הוא בגדר "אפוטרופוס למעשה", לאמור: די בהתקיימות שלושה מתוך ארבעת מבחני העזר. זאת משום שנסיבות העניין מלמדות, באופן משכנע למדי, שבין בעל הבית ליתומים התקיימה מערכת יחסים של חסוי ואפוטרופוס למעשה.
7. ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנא, המשיבה הינה אישה קשישה, אשר מתגוררת לבדה בארץ ללא קרובי משפחה, ואף איננה דוברת עברית. בינה לבין המבקשים התקיימה במשך שנים ארוכות ידידות אמיצה, שהבשילה לכדי יחסי אמון קרובים. ככלל, המבקשים העידו על עצמם שהם פעלו כלפי המשיבה "כפי שנוהגים ילדים באמם ונכדים בסבתם". מן הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט השלום עולה כי החל מחודש אוגוסט 2002 התדרדר מאוד מצבה הבריאותי של המשיבה. עד כדי כך, שד"ר אזולאי - אשר טיפל במשיבה בתקופה הרלבנטית - שלח ביום 19.8.2002 מכתב למשרד המשפטים ובו המליץ למנות לה אפוטרופוס. כמו כן, אחיה של המשיבה פנה לבית המשפט בספטמבר 2002 וביקש למנות לה אפוטרופוס. לבקשה צורפה חוות דעת תומכת של ד"ר צאלי, אשר מבוססת על בדיקה שהוא ערך לתובעת ביום 9.8.2002. לנוכח התדרדרות זו טיפלה המבקשת במשיבה, דאגה לצרכיה הפיזיים, מילאה עבורה שיקים והלכה במקומה לבנק.
לנוכח ממצאים עובדתיים אלו, נראה כי לא נפלה טעות משפטית בקביעת בית המשפט לענייני משפחה שהחל מיום 9.8.2002 התקיימה אפוטרופסות למעשה. בתקופה זו כבר הייתה המשיבה במצב פיזי מכביד במיוחד, והייתה זקוקה לאפוטרופסות. כך עולה מדוחות הרופאים הנזכרים. בקשה למינוי אפוטרופוס אף הוגשה לבית המשפט, והיא אושרה כעבור מספר חודשים. המבקשים, שלהם היה קשר קרוב והדוק עם המשיבה מזה מספר שנים, פרשו עליה את חסותם וסייעה לה בכל הדרוש. הצטברותם של כל אלו מביאה למסקנה כי בתקופה הרלבנטית אכן התקיימה אפוטרופסות למעשה.
8. קביעה זו אודות האפוטרופסות למעשה - מייתרת את טענותיהם של המבקשים ביחס להעברת הדירה על שמם ללא תמורה. אף אם נקבל את טענתם כי ייפוי הכוח הראשון שניתן להם היה בלתי חוזר, וכי המבקש פעל במסגרת הסמכות שהוקנתה לו בייפוי כוח זה - עדיין אין בכך כדי להכשיר את העברת מחצית הדירה על שם המבקשת ללא תמורה. זאת מן הטעם הפשוט שסעיף 48 לחוק הכשרות איננו מאפשר פעולה כזו. סעיף זה נועד למנוע מראש מצבים של ניגוד עניינים. נקבע כי "בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס - אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש". העברת הדירה, ללא תמורה, על שמה של המבקשת, התבצעה לאחר שהחלה האפוטרופסות למעשה. מכאן שפעולה זו עונה על הקריטריונים של הסעיף, ומשכך - הייתה טעונה אישור מראש של בית המשפט, אישור שאין חולק כי לא התקבל. לכן, בדין קבע בית המשפט המחוזי שהעברת הזכויות בדירה לידי המבקשת הינה פעולה אסורה.
9. אף ביתר טענותיהם של המבקשים לא מצאתי ממש.