השופט י' עדיאל:
בעתירה זו מבקשים העותרים להורות למשטרת ישראל לסייע להם בפינוי פולשים שעלו על אדמה שבבעלותם וכן לסייע בהריסת המבנים שאותם פולשים הקימו על המקרקעין.
העותרים הינם בעלים של מקרקעין הידועים כחלקה 303 בגוש 31072 גוש ישן 26 הנמצאים בסמוך לכפר עקב בצפון ירושלים (להלן - "המקרקעין"). על-פי האמור בעתירה, לעותרים אין גישה למקרקעין מאחר וקיים איסור כניסה למקום זה מטעמי ביטחון. לטענת העותרים, ביום 20.6.04 התקשר אליהם אחד בשם עבד חאג' יחיא, שהוא מתווך קרקעות במקצועו, וסיפר כי מספר אנשים עלו על המקרקעין, תפסו בהם חזקה והם מבצעים על המקרקעין בניה בלתי חוקית (להלן - "הפולשים"). אותו מתווך מסר לעותרים, לדבריהם, כי הפולשים פועלים מטעם אדם בשם מסרי, שבעבר ניסה להונות את העותרים וקיבל במרמה פסקי דין המצהירים על זכותו במקרקעין. עבד חאג' יחיא הנ"ל לא היה מוכן למסור לעותרים, לדבריהם, כל מידע נוסף על זהות הפולשים או מקום מגוריהם. על רקע זה הגישו העותרים תלונה למשטרה וביקשו את עזרתה בפינוי הפולשים והריסת המבנים שאלה בנו על המקרקעין. משהמשטרה לא נחלצה לעזרתם, הגישו העותרים עתירה זו.
את הזכות לקבל סיוע מהמשטרה לסילוק הפולשים מבססים העותרים על סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1967, אשר מקנה למחזיק במקרקעין זכות להוציא מהמקרקעין את מי שתפס אותם שלא כדין, בתוך 30 יום מיום התפיסה, גם תוך שימוש בכוח במידה סבירה (להלן - הזכות ל"עזרה עצמית"). כמו כן סומכים העותרים עתירתם בהלכה הפסוקה שקבעה כי מחובתה של המשטרה לסייע למחזיק במקרקעין במימוש הזכות לעזרה עצמית.
המשיבים טוענים בתגובתם כי העותרים לא העמידו תשתית ראייתית מספקת להתקיימות התנאים המקדמיים להפעלת סעיף 18 לחוק המקרקעין, שעניינם ב"טריות" הפלישה והחזקתם בפועל במקרקעין. בנוסף הם טוענים כי סעיף 18 לחוק המקרקעין עשוי להכשיר סילוקו של פולש, אך אין בו כדי לאפשר הריסת המבנים שנבנו על המקרקעין.
דין העתירה להידחות על הסף. אכן, בפסיקה נקבע כי חובתה של המשטרה לחוש לעזרתו של מחזיק כדין במקרקעין ולסייע בידו לאכוף את זכות העזרה העצמית העומדת לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. אם המשטרה אינה מקיימת חובתה זו, נפסק, המחזיק יהא זכאי לסעד מבית משפט זה, המצווה על המשטרה לפעול. (ראה: בג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 255; וכן בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה, פ"ד לו(4), 349); רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, תק'-על' 2001(1) 1904). עם זאת, נקבע בפסיקה, שהמשטרה תתערב ותסייע לבעל החזקה להפעיל את זכות העזרה העצמית שלו, רק אם "יתגלה לה, בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, שאמנם קיימות העובדות המשתייכות לאחד משני הסוגים [הנקובים בסעיף 18 לחוק המקרקעין]" (בג"צ 37/49 גולדשטיין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח', פ"ד ב' 716, 726). משמע, המשטרה תסייע למבקש בהפעלת זכות העזרה העצמית רק אם יוכח, ברמת שכנוע גבוהה, דבר התקיימותם של התנאים המקימים למבקש זכות לעזרה עצמית מכוח החוק.
במקרה שלפנינו, מקובלת עלינו טענת המשיבים כי העותרים לא הוכיחו התקיימותם של שניים מהתנאים הנדרשים להקמתה של זכות העזרה העצמית: הם לא הוכיחו החזקה בפועל במקרקעין וכן לא הוכיחו את טריות הפלישה.
אשר ליסוד החזקה, יש להבחין בין חזקה בפועל, הכוללת גם יסוד פיזי של שליטה במקרקעין, לבין הזכות להחזיק, הנובעת מזכות משפטית במקרקעין (ראה: מ' דויטש, קניין, כרך א', הוצאת בורסי (1997), 325 וכן עמ' 328). לעניין זכות העזרה העצמית מכוח סעיף 18 לחוק המקרקעין, הדין כי "ההכרה בעשיית הדין העצמית ... מצטמצמת למי שמחזיק בפועל וכדין בקרקע שנושל מחזקתו. ... גם הזכאי להחזיק בקרקע אשר לא החזיק בה בפועל לא יהא רשאי לעשות דין לעצמו" (רע"א 4311/00 לעיל, סעיף 13 לפסק הדין).
החזקה בפועל בהקשר שלפנינו, אין משמעה שעל העותרים היה להחזיק בקרקע בפועל בדיוק באותו רגע בו התבצעה הפלישה. אולם, היה עליהם להוכיח למצער קיומה של שליטה במקרקעין. כפי שמסביר זאת המלומד ויסמן, "החזקה של נכס מבטאת מצב עובדתי של קרבה פיזית לנכס במידה מתקבלת על-ידי הסביבה כמספקת לבטא שליטה בנכס על-ידי מניעתו מאחרים" (י. ויסמן, "החזקה" (מחקרי משפט תשנ"ט, עמ' 5) שם, בעמ' 10).
קיומה של החזקה כזאת לא הוכח במקרה שלפנינו. העותרים אינם טוענים שהם החזיקו בפועל במקרקעין בשלב כלשהו לפני מועד הפלישה. הם גם אינם טוענים כי קיימו שליטה מכל סוג שהוא על המקרקעין, כמו עיבוד הקרקע, או הצבת שמירה עליה, גידור וכיוצא באלה סממנים אשר עשויים להצביע על קיומה של זיקה פיזית למקרקעין. בנסיבות אלה, לא הוכח שהעותרים החזיקו במקרקעין בעת הפלישה, מה ששולל את זכותם לסעד של עזרה עצמית מכוח סעיף 18(ב) לחוק.
העותרים גם לא הוכיחו שהפלישה למקרקעין בוצעה בתוך 30 יום קודם לפנייתם למשטרה. כל שנטען בעתירה בעניין זה הוא כי ביום 20.6.04 נודע למבקש מס' 11, בשיחת טלפון עם עבד חאג' הנזכר לעיל, כי ערבים עלו על המקרקעין, תפסו בהם חזקה והם גם מבצעים על המקרקעין בניה בלתי חוקית (סעיף 6 לעתירה). בהמשך העתירה אמנם נטען כי הפנייה למשטרה נעשתה מספר ימים לאחר שנעשתה הפלישה, אלא שטענה זו לא הוכחה. הטענה כי מדובר במתווך שיש לו עניין בקרקע ועל כן חזקה עליו שמסר את המידע מיד עם הפלישה, אין בה די כדי לבסס את טריות הפלישה.
דברים אלה יש לסייג במובן זה, שחובתה של המשטרה לחקור בתלונה המוגשת לה בנסיבות מעין אלה, כוללת גם את בדיקת השאלה של התקיימות התנאים המזכים את מבקש העזרה בהפעלת הזכות של עזרה עצמית. כפי שמציין בעניין זה המלומד ויסמן במאמרו הנזכר, "כאשר המשטרה מתבקשת לסייע בהגנה על ההחזקה, עליה לברר אם התמלאו התנאים של סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין... לשון אחרת, על המשטרה לברר... אם לא עברו יותר משלושים יום מעת שהוא [הפונה בבקשת עזרה] נושל מן הנכס" (שם, 77).
בהקשר זה מעלים העותרים בתשובתם טענות רבות נגד התנהלות המשטרה, הן לגבי הסירוב הראשוני של השוטרים בתחנת שפט לקבל את התלונה והן לגבי הטיפול בתלונה גופה. לטענתם, המשטרה לא עשתה דבר כדי לחקור את התלונה ולברר את העובדות הנוגעות לעניין. משכך, נטען, שהמשטרה מנועה מלטעון כי הפלישה אינה טרייה. אולם גם אם נניח שהיה מחדל מצד המשטרה בטיפול בתלונה, ואיננו מביעים על כך דעה, במחדל כזה אין כדי להקים לעותרים, גם לא למשטרה, זכות לעשות שימוש בכוח לשם סילוק הפולשים.
עם זאת, מקובלת עלינו טענת העותרים שעל המשטרה להשלים את חקירתה בתלונה. הואיל והסעד שהתבקש בעתירה לא התייחס לנושא זה (אלא לסילוק הפולשים בלבד) לא ראינו צורך בבירור מקיף יותר של עניין מיצוי החקירה המשטרתית במסגרת העתירה הנוכחית, גם לא במתן סעד אופרטיבי בעניין זה לטובת העותרים. נעיר עם זאת, שהמצב שנוצר במקרה זה, כפי שהוא עולה לכאורה מהעתירה, אינו תקין. מצד אחד, העותרים אינם יכולים להסתייע במשטרה לשם סילוק הפולשים. מהצד האחר גם אין באפשרותם להגיש תביעה לבית המשפט, בשל כך שזהות הפולשים (המסרבים להזדהות) אינה ידועה. מצב דברים כזה פותח פתח בפני התרבות מעשי פלישה והשתלטות של גורמים עבריינים על אדמות, תוך ניצול העובדה שמדובר בשטחים מרוחקים שהגישה אליהם מוגבלת בשל שיקולים ביטחוניים. גם אם מדובר בפלישה שאינה טרייה ואינה מזכה בסעד של עזרה עצמית כדי לסלק את הפולש, הפלישה עצמה מהווה עבירה של הסגת גבול, ועל המשטרה להשלים חקירתה בעניין זה כדי לברר אם אכן בוצעה עבירה ולהעמיד את העבריינים, אם יימצאו, לדין.
התוצאה היא שעתירה נדחית.
ש ו פ ט
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת