1. בקשה לעיון חוזר בהחלטת בית משפט זה (כבוד השופט ע' חבש) בב"ש 7266/07 מיום 31.1.07, בגידרה הורה על הארכת מעצרם של המבקשים עד לתום ההליכים בת"פ 7075/06, שבו הואשמו השלושה ביחד עם אחרים ברצח ובשיבוש מהלכי משפט.
2. לטענת המבקשים, לעת הזאת עם סיום פרשת התביעה, ניכר כירסום משמעותי במשקלן ובעוצמתן של ראיות התביעה, עד כדי כך שמן הראוי לעיין מחדש בהחלטת המעצר ולהורות על שחרורם של המבקשים בתנאים.
3. בבקשתם טוענים המבקשים על "פירכות וסתירות מהותיות ביותר", כלשונם, בעדויותיהם של מוחמד ברגית (להלן - עד המדינה) וחוסין כוואזבה, ולכשלים במסדר הזיהוי שנערך על-ידי החוקר פואד כהן.
4. בעניינו של עד המדינה טוענים המבקשים כי לא נתן הסבר לשיחות שבוצעו ממכשיר הפלאפון שלו בשעות הרצח; ואם אכן נתן לאחד הנאשמים את המכשיר, כטענתו, כיצד זה לא שמע אף צלצול, הגם שנכח במקום, ולפי פירוט השיחות בוצעו עשרות במספר? אם היה הפלאפון כבוי, כאחת מטענותיו של עד המדינה, כיצד נוהלו 30 שיחות שמופיעות בפירוט השיחות? מדוע סתר את עצמו בטענותיו אם הפלאפון היה במצב "רוטט" או "כבוי"? עד המדינה סתר את עצמו בתשובותיו לגבי שיחות שקיים ביום הרצח עם אחד הנאשמים איימן כוואזבה; כך גם לגבי מפגש של המבקש 1 עם המבקשים 2 ו-3 בבית המנוח, אם היה כזה אם לאו; עד המדינה טען בתחילה על סטירה שנתן המבקש 2 למנוח ובחקירה הנגדית הכחיש; מסלול הנסיעה לפי גירסתו של עד המדינה נסתר באיכון שיחות הפלאפון; בתחילה טען עד המדינה כי נחטף עם המנוח בליל הרצח, גירסה שסותרת את גרסתו לאחר חתימת הסכם עד המדינה; ועוד.
5. גם על עדותו של כוואזבה טוענים המבקשים כי היא "מפוקפקת ותמוהה", כי מהודעה להודעה הוסיף מעורבים נוספים, וכי הודה בכמה מעשי רצח ושוד. המבקשים טוענים כי חוקר המשטרה ועד המדינה אמרו לכוואזבה מה לומר, אף הציגו לו תמונות של המעורבים, ולמעשה 'נטעו' בו את הגירסה המפלילה. נטען גם שכוואזבה סתר בעדותו את גרסתו של עד המדינה לגבי התפקידים שמילאו המבקשים במהלך הרצח, ועוד.
6. בקשר למסדר הזיהוי ולחוקר פואד כהן טוענים המבקשים על הליך חמור שקדם למסדר הזיהוי, 7 דקות של שיחה בין פואד כהן לבין כוואזבה, שיחה שפואד כהן הכחיש בתחילה כי לא ידע שהוקלטה, ומשנודע לו הדבר הזה "ניסה למצוא הסברים מעולם אחר", כלשון ב"כ המבקשים. לטענתם, בסתירות ובפירכות הללו שנימנו ובעוד אחרות שכמותן, וכן באותה שיחה מקדימה שהכשילה את מסדר הזיהוי, ישנו כרסום משמעותי בראיות התביעה.
7. בתשובתו טען ב"כ המשיבה, כי הבקשה איננה אוטנטית, כי אינה נוגעת כלל לכרסום ראייתי, וכי הוגשה רק בזיקה לבקשה שתלויה ועומדת בבית המשפט העליון, להארכת מעצרם של המבקשים ב-90 ימים נוספים. כראיה לדבריו ציין ב"כ המשיבה את העובדה שעד המדינה סיים את עדותו במשפט לפני למעלה מחמישה חודשים ושכוואזבה העיד לפני כשלושה חודשים, ואף-על-פי-כן, הוגשה הבקשה לעיון חוזר רק עתה. בעת האחרונה לא חל שינוי כלשהו בנסיבות, זולת אותה בקשה לבית המשפט העליון שאליה נשואות עיניהם של המבקשים, ולא לכרסום כלשהו בראיות. ב"כ המשיבה ציין עוד שהמבקשים טענו על הסתירות הנדונות עוד בפני כבוד השופט ע' חבש עובר להחלטת המעצר נשוא בקשה זו לעיון חוזר, וכי אין בהן דבר חדש. לטענת ב"כ המשיבה, אין מקום כלל לבדוק בהליך זה את הסתירות שעליהן טוענים המבקשים, עניין שמסור למותב הדן במשפטם. לשיטתו, מצבה של התביעה רק השתפר, כי שוב אין מדובר בראיות גולמיות גרידא של שלב המעצר, אלא בפרשת תביעה שבה יצאו אותן ראיות מן הכוח אל הפועל והוכחה אשמתם של המבקשים. חרף בעייתיות ידועה אצל עד המדינה, "הוא נשאר יצוק בעמדתו", כלשון ב"כ המשיבה, וגם כוואזבה הורשע בינתיים במשפטו (שהופרד ממשפטם של המבקשים וחבריהם) למרות אותה בעייתיות. ב"כ המשיבה טוען כי פואד כהן כלל לא הדריך את כוואזבה לפני מסדר הזיהוי, וכי משהסתבר דבר קיומה של אותה שיחה מקדימה הועלה פואד כהן בשנית לדוכן העדים ונתן את הסברו הפשוט והמשכנע. עניין הוא לבית המשפט הדן בתיק העיקרי לענות בו, ליתן דעתו על המהימנות, ולא למותב אחר על דרך של בקשה לעיון חוזר, דברי ב"כ המשיבה. לטענתו, נראה מסדר הזיהוי בהקלטה ספונטאני לחלוטין ולכאווזבה שנשפט ונדון בינתיים למאסר עולם, לא היה כל אינטרס לשתף פעולה עם החוקר פואד כהן. אדרבא, כאווזבה עויין את התביעה וגם לא טען בשום שלב, גם לא במשפטו-שלו, שפואד כהן הינחה אותו להפליל את המבקשים, טענה שלבטח היה טוען אם הייתה נכונה כי לא רצה להפלילם. ב"כ המשיבה ציין גם את העובדה שנאשם אחר הגיש בקשה דומה לעיון חוזר לאחר עדויותיהם של עד המדינה וכאווזבה, בקשה שנדונה בפני כבוד השופט חבש ושבה הועלו כל האלמנטים האפשריים שנטענו גם בבקשה דנן; והבקשה נדחתה. עוד טען ב"כ המשיבה כי נקבעו 5 ישיבות לפרשת ההגנה עד סוף חודש אוקטובר, כנראה די בכך, ועד מהרה תסתיים שמיעת המשפט.
8. בית המשפט העליון היתווה את המסגרת הנורמטיבית לדון בבקשה שכזו לעיון חוזר: "העלאת הטענה כי התפתחות הראיות במשפט מצדיקה שינויה של החלטה שהורתה על מעצר הנאשם עד תום ההליכים מחייבת קיומו של כרסום מהותי בחומר הראיות המגיע כדי ערעור התפיסה הראשונית של התביעה שמכוחה נקבעה עובדת קיומן של ראיות לכאורה כנגד נאשם המספיקות להרשעתו... על מנת לשנות החלטת מעצר בשלב של עיון חוזר 'יש להצביע על שינוי דרמטי במערכת ראיות התביעה ועל כרסום מהותי וממשי שחל בה'... כדי להפוך את החלטת המעצר על פניה צריך שיחול שינוי כזה בחומר הראיות אשר על פניו יעיד כי גרסת התביעה מופרכת ואינה נשענת על בסיס סביר. מסקנה זו צריך שניתן יהא להסיק גם בלא שבית המשפט יידרש לבדוק את העדויות אחת לאחת, לשקול סתירות ושאלות מהימנות שהם עניינים אשר רק השופט הדן בתיק ובקי בחומר הראיות והתרשם מן העדים יוכל לעשות באורח כולל בתום המשפט" (דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 6922/00 אריש נ' מ"י (ניתן ביום 4.10.2000)).
9. כפי שטען ב"כ המשיבה, וכדבריהם של ב"כ המבקשים עצמם בבקשתם זו לעיון חוזר, "לעיקרי הסתירות הייתה התייחסות בב"ש עצמו בדיון במעצר עד תום ההליכים". עיון בהחלטת כבוד השופט ע' חבש מעלה כי היטב טען בפניו ב"כ המבקש 1 ו"פירט סתירות ושקרים" אצל עד המדינה (פיסקה 8 להחלטה). דובר שם בין היתר בטענת עד המדינה על חטיפתו כביכול ביחד עם המנוח, טענה שטען בתחילה ולאחר מכן לא נמצא לה זכר בכל מקום אחר; דובר שם בסתירות שבין הודעותיהם של עד המדינה ושל כאווזבה לגבי חלקם של המעורבים השונים במעשה הרצח (שם); בעמוד 20 לפרוטוקול הדיון בפני כבוד השופט חבש טען ב"כ המבקש 1 על פלט השיחות משעות הרצח, ובפירוט רב עשה כן גם ב"כ המבקש 2 בעמודים 26-28; ב"כ המבקש 2 ביקש עוד בשעתו בפני כבוד השופט ע' חבש לייחס לעד המדינה "משקל 'אפסי' ותקף את ברגית בהיותו עבריין, אשר הורשע בעבירות מרמה וזיוף, וכמי שאינו מתיירא מדבר ואינו בוחל בכל אמצעי כדי לנקות חוצנו, עד כי הוא נכון להושיב שני אחיו, משיבים 2 ו-3, על ספסל הנאשמים" (שם בפיסקה 9).
אכן, למקרא הפרוטוקול מיום 9.1.07 וההחלטה מיום 31.1.07 על מעצרם של המבקשים עד תום ההליכים, עולה כי חלק הארי של הטענות בעניינו של עד המדינה אינן חדשות עימנו היום. הן נטענו שם בהרחבה, בית המשפט נדרש אליהן (בפיסקה 18) ואף-על-פי-כן החליט כפי שהחליט. בית המשפט נדרש שם לממצאי האיכון, לפלטי השיחות, לסתירות בדברי עד המדינה עצמו ולסתירות שבינו לבין כאווזבה, לעברו הפלילי של עד המדינה ולבעייתיות הטבועה בו. לא נתחדש אפוא דבר בהקשר זה אשר מצדיק עיון מחדש.
למען הסדר הטוב יצויין, כי זו הייתה גם מסקנתו של כבוד השופט ע' חבש בהצדיקו את עמדת ב"כ המשיבה בהחלטתו בבקשה דומה לעיון חוזר שהגיש לאחרונה נאשם אחר באותה פרשה: "בית משפט זה עמד על הסתירות בראיות אשר נתגלו לעיניו בשלב בו ניתנה ההחלטה, ואין דברים חדשים בעניין זה" (החלטה מיום 24.7.07 בב"ש 9762/07).
10. אשר למסדר הזיהוי, מצדי לא אנקוט עמדה לגבי אותה שיחה מקדימה שבמחלוקת. עניין הוא למותב שדן בתיק העיקרי לענות בו. התמונה בכללותה, על כל פרטיה, נמצאת בפניו והוא יפסוק את פסקו. גבי דידי בגדרי בקשה זו לעיון חוזר, דייני בכך שניתן הסבר לאותה שיחה מקדימה ועל פניו איננו מופרך. כמו כן, על פני הדברים לא נראה מסדר הזיהוי בלתי ספונטאני; לכאורה לא היה לכוואזבה כל עניין לשתף פעולה עם החוקר פואד כהן במטרה להפליל את המבקשים והוא גם לא טען כזאת בשום שלב. כאמור, אין בדבריי אלה משום נקיטת עמדה אלא רק הצבעה על כך שאין לומר שמסדר הזיהוי היה כלא היה. כוחו הראייתי לכאורה עדיין עומד לו, ואידך זיל גמור בפני המותב הדן בתיק העיקרי.
11. משלא התקיים "מהפך ראייתי של ממש, בבחינת הפיכת הקערה על פיה" (בש"פ 4794/95 שאבי נ' מ"י), לא שינוי דרמטי, לא כרסום מהותי ולא משמעותי בחומר הראיות ביחס למה שנמצא בשעתו בפני בית המשפט שהחליט על מעצרם של המבקשים עד תום ההליכים, החלטתי לדחות את בקשתם לעיון חוזר.
ניתנה היום, י"ד באלול תשס"ז (28 באוגוסט 2007), במעמד הצדדים.