1. בפניי בקשת רשות להתגונן מפני תביעה לתשלום סך של 333,306 ש"ח שהוגשה בשנת 1996. עילת התביעה היא חוב בסך 333,306 ש"ח שהצטבר בחשבון הבנק של אולמי חפצדי שמחות ושרותי מזון בע"מ (
להלן: "חפצדי"), שהתנהל אצל הבנק התובע (
להלן: "הבנק"). המבקשים הם הנתבעים 4 ו-6, שחתמו ביום 22.5.1991 יחד עם הנתבעים האחרים על ערבות בלתי מוגבלת בסכום לחובותיה של חפצדי, כלפי הבנק.
2. נגד הנתבעים כולם ניתן פסק דין בהעדר הגנה. המבקשים והנתבע 7 (
להלן: "הערבים") הגישו בשנת 2000 תביעה לסעד הצהרתי לפיו הם פטורים מערבותם (ת.א. 16794/00). בגדרה של אותה תביעה הם העלו שלל טענות עובדתיות ומשפטיות נגד הבנק. ביום 19.3.2002 התקבלה התביעה, ובית המשפט (כב' השופטת ד' מארק- הורנצ'יק), הצהיר על בטלותה של הערבות. הבנק ערער על פסק הדין (ע"א 1900/02). ביום 25.3.2007 נתקבל הערעור ופסק הדין בוטל מטעמים משפטיים, שעיקרם הקביעה כי הדרך הדיונית הנאותה בה היה על הערבים ללכת היא הגשת בקשה לביטול פסק הדין בתיק הנוכחי, ולא הדרך העקיפה של תביעה לסעד הצהרתי בהליך נפרד. בית המשפט המחוזי לא התערב בממצאים העובדתיים שעמדו בבסיס פסק דינה של כב' השופטת ד' מארק- הורנצ'יק, אלא קבע כי יש לדון בטענות הערבים לגופו של ענין במסגרת של בקשת רשות להגן. אגב פסק הדין בערעור, ביטל בית המשפט המחוזי לא רק את פסק דינה של כב' השופטת ד' מארק- הורנצ'יק, אלא גם את פסק הדין שניתן נגד הערבים בתיק הנוכחי, וקבע כי עליהם לבקש רשות להתגונן.
3. לאחר הליך של שיחזור התיק, שבוער בינתיים בחלוף השנים, הגישו המבקשים בקשת רשות להתגונן. ב"כ הבנק הודיעה ביום 26.8.2007 כי לנוכח האמור בתצהיר התומך בבקשת הערבים, היא מוותרת על חקירת המצהיר ומבקשת לסכם בכתב. בעקבות כך הגישו הצדדים סיכומי טענות בכתב. סיכומי המבקשים מחזיקים שלושה עשר עמודים. סיכומי הבנק מחזיקים לא פחות מעשרים ושלושה עמודים.
4. בפיהם של המבקשים מספר טענות הגנה מרכזיות. הם טוענים כי הבנק הטעה אותם, עובר לחתימתם על כתב הערבות, משום שהם הסכימו לחתום על ערבות מוגבלת בסכום, להבטחת הלוואה בסך 270,000 ש"ח, אך הבנק החתים אותם על ערבות בלתי מוגבלת בסכום; הם טוענים כי בשנת 1995, בעת שחפצדי נקלעה לקשיים כלכליים ולא היתה מסוגלת עוד לפרוע את חוב ההלוואה, הושג הסכם משולש בין חפצדי ומנהליה, הבנק, וחברה בשם אולמי הנסיכה הגדולה ירושלים בע"מ (
להלן: "חברת הנסיכה"), לפיו חברת הנסיכה תרכוש את פעילותה של חפצדי, תנהל את אולם השמחות שחפצדי הפעילה עד אותה עת, ותפרע לבנק את חובותיה של חפצדי בסך של 110,000 דולר. דא עקא, בניגוד למוסכם, ותוך שיתוף פעולה עם מנהליה של חברת הנסיכה, ערך הבנק הסכם שונה מן המוסכם, והחתים עליו את חפצדי ומנהליה. על פי הסכם זה, הצטרפו מנהליה של חברת הנסיכה כערבים נוספים לחובה של חפצדי, מבלי שזו תשוחרר מן החוב, ובנוסף, הסכום ששילמו מנהליה של חברת הנסיכה לבנק, על חשבון חובה של חפצדי, היה סך של 110,000 ש"ח בלבד. עוד טוענים המבקשים, כי הבנק לא הודיע להם על הקשיים אליהם נקלעה חפצדי למרות שכבר בשנת 1995 העמיד את חובה לפרעון מיידי, אפילו לא בעת שהגיש את התביעה הנוכחית בשנת 1996, ורק בשנת 1999 נודע להם לראשונה על החוב שלא נפרע. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הבנק לא פעל לשם מימוש הבטוחות שהיו בידיו, ולו עשה כן, ניתן היה לסלק את החוב.
5. הבנק יוצא בסיכומיו בשצף קצף נגד המבקשים, וטוען לאורכם ולרוחבם של סיכומיו, פעם אחר פעם, כי מדובר ב"הגנת בדים חמורה בנסיבותיה". הבנק מזמין את בית המשפט לקבוע כי מדובר בהגנת בדים הנסתרת מתוך עצמה, וזאת מבלי שבאת כוחו חקרה את המצהיר מטעם המבקשים, תוך שהוא מפנה לעדותם של המבקשים ועדים נוספים בתיק שנדון בפני כב' השופטת ד' מארק- הורנצ'יק.
6. כידוע, בשלב של בקשת רשות להגן, בית המשפט אינו שוקל שיקולי מהימנות. עליו לבחון האם בהנחה שיעלה בידי הנתבע להוכיח את טענותיו, תעמוד לו הגנה ראויה. בית המשפט חייב לצאת מתוך הנחה שהאמור בתצהיר הוא אמת, ועל פי הנחה זו יקבע בית המשפט האם אכן הראה הנתבע הגנה אפשרית. די לו לנתבע להראות כי הגנה אפשרית בפיו, ולו גם בדוחק, על מנת שתינתן לו רשות להגן. ראה גם ע"א 518/87
ליאון פטלז'אן ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ
תק-על 93(3), 1337 ,עמ' 1344:
"
ההלכה היא, שבבחינת בקשת רשות להתגונן מספיקה הגנה לכאורה להצדקת הבירור המשפטי, ואין צורך לפסוק בדבר טיב הזכויות והטענות לגופן. הנתבע איננו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית. השופט מצדו לא ייכנס לבחינת שאלות של מהימנות. אפילו חוסר אמון בטענות ההגנה איננו יוצר כשלעצמו בסיס לאי מתן הרשות. הדיון אינו אלא בחינה ראשונית של העניין (לא משפט, ואף לא קדם משפט). הרשות תוענק, אם התצהיר על פניו (יחד עם החקירה הנגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה. ויודגש: אין צורך להגיע למסקנה שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו; מספיקה המסקנה, שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה - אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה. לטובת התובע ניתן לפסוק רק, כאשר אין ספק בכך, שאין לנתבע הגנה כלשהי, ולא התעוררה כל נקודה הגיונית, שאפשר לטעון לטובת הנתבע. כל זאת בסייג אחד: שהחומר שהובא לפני בית המשפט לצורך הדיון בבקשה איננו מפריך על פניו (ו/או לאחר החקירה הנגדית, כשמתקיימת) את טענות המבקש."
במקרה דנן, משלא נערכה חקירה נגדית של המצהיר מטעם המבקשים, איני רואה כיצד ניתן לקבוע כי האמור בתצהיר מופרך על פניו ונסתר מתוך התצהיר עצמו.
לכך יש להוסיף את העובדה, כי שופטת אשר שמעה ראיות במסגרת תיק עיקרי, וכל העדים הנוגעים בדבר העידו בפניה, הגיעה למסקנה כי כל טענותיהם של המבקשים הן אמת לאמיתה. אכן, ממצאי מהימנות שנקבעו בתיק אחד, אינם מחייבים את השופט הדן בתיק אחר, וגם הכלל בדבר מעשה בית דין אינו ישים לעניננו הואיל ובית המשפט המחוזי ביטל את פסק דינה של כב' השופטת מארק- הורנצ'יק, אך ברור כי עצם העובדה שבית משפט אחר כבר קבע בפסק דין מנומק ומפורט כי טענותיהם של המבקשים מבוססות, היא שיקול נוסף בגדרם של השיקולים שיש לשקול עת דנים בשאלה האם ניתן לומר שעסקינן בהגנת בדים שאינה מצדיקה אפילו מתן רשות להגן, וזאת מבלי שהמצהיר מטעם המבקשים נחקר על תצהירו וטענותיו העובדתיות לא נסתרו איפוא עדיין.
במסגרת זו, העובדה שנתבע מעלה טענות בעל פה נגד מסמך בכתב, היא כשלעצמה אינה מצדיקה את דחיית הבקשה, שכן אין למנוע ממנו מלהעלות טענה טובה מטעמים שבדרכי הוכחה בלבד (ע"א 168/84
אלקלעי נ' בנק אוצר החייל בע"מ
פ"ד מ(2) 335).
גם העובדה שהבנק נאלץ להקדיש לא פחות מעשרים ושלושה עמודי סיכומים כדי לשכנע כי מדובר בהגנת בדים, למרות שהמצהיר כלל לא נחקר, מלמדת כי לא זה המקרה בו ניתן לומר שטענות המבקשים כלל אינן ראויות להשמע.
7. הן המבקשים והן הבנק מנסים לתמוך יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כאשר כל צד מייחס לבית המשפט המחוזי תמיכה בעמדתו. אין בידי לקבל טענות אלה. בית המשפט המחוזי לא חיווה דעתו באשר למחלוקת העובדתית גופא, אלא המליץ לצדדים להגיע להסדר פשרה, בשים לב לזמן הרב שבו מתנהל הסכסוך ומתוך רצון למנוע ריבוי הליכים משפטיים. בחלק האופרטיבי של פסק הדין, והוא החלק הקובע, נקבע כי המבקשים צריכים לבקש רשות להתגונן וכי יש לדון בבקשתם לכשתוגש.
8. הבנק טוען כי המבקשים צריכים היו לתמוך את הבקשה בשני תצהירים, ולא באחד בלבד. אינני מקבל טענה זו. לו נחקר המצהיר הבודד על תצהירו, ניתן היה לבחון טענה זו ביתר רצינות, אלא שהבנק בחר לוותר אפילו על חקירתו של המצהיר הבודד. זאת ועוד, טענת ההגנה העיקרית של המבקשים - נסיבות חתימתו של ההסכם המשולש, ממילא אינן מצויות בידיעתם האישית משום שהם לא היו צד להסכם זה ולטענתם גם לא ידעו על קיומו אלא רק בדיעבד, כך שממילא אין צורך שהטענות יתמכו גם בתצהירו של הנתבע הנוסף.
9. באשר להמנעות ב"כ הבנק מחקירתו של המצהיר על תצהירו, אכן, הכלל הוא "
כי הימנעותו של התובע מניצול זכותו לחקור אין בה כדי להוסיף לתצהיר את שאין למצוא בו מעיקרו. היינו, בעוד שיש בחקירה על התצהיר כדי להוסיף או להבהיר פרטים לטובתו של צד זה או אחר, הרי באין חקירה כזו עומד בפני בית המשפט אך האמור בתצהיר, ובית המשפט בוחן אם יש בדברים אלה כדי לבסס הגנה, ולו בדוחק, נגד התביעה" (ע"א 16/89
"ורדים" חברה לגידול פרחים נ' החברה הישראלית
פ"ד מה(5), 729 ,עמ' 735-736), אלא שבמקרה דנן, לא ניתן לומר כי התצהיר על פניו אינו מגלה כל הגנה.
10. הבנק טוען כי על פי כתב הערבות, מדובר בערבות בלתי מוגבלת בסכום ולכן לא תישמע טענת המבקשים כאילו סברו שמדובר בערבות מוגבלת לסכום ההלוואה. אכן, ניתן לטעון כי מדובר בטענה בעל פה נגד מסמך בכתב, אך כפי שצויין כבר קודם, ניתן להעלות טענות מסוג זה במסגרת הליך של רשות להגן. בנוסף, מדובר בטענה בדבר הטעייה, ובטענה זו יש לדון תוך קביעת ממצאי מהימנות, דבר המחייב שמיעת ראיות. אציין כבר עתה, כי לכאורה מדובר בטענת הגנה קלושה למדיי, בשים לב לאמור בכתב הערבות, אך בית המשפט אינו שוקל שיקולי מהימנות בשלב דיוני זה.
11. הבנק טוען כי ההסכם המשולש מפריך את טענות הגנתם של המבקשים בדבר ההסכמה האמיתית שהיתה כביכול בין הצדדים להסכם, קודם שהועלה על הכתב, אך טיעון זה של הבנק אינו מתמודד עם העובדה שזו בדיוק טענת ההגנה של המבקשים: לטענתם, הבנק הטעה את מנהליה של חפצדי, משום שההסכם שניסח ועליו חתמו הצדדים, היה שונה בתכלית השינוי מן הסיכום האמיתי בין הצדדים. אכן, גם כאן מדובר בטענת הגנה קלושה למדיי, אך לא ניתן להכריע בה בטרם יישמעו העדים הנוגעים בדבר, קרי, הצדדים שניהלו את המשא ומתן לקראת חתימתו של ההסכם המשולש.
לענין זה מפנה הבנק לעדותו של יוסף חפצדי, בעל השליטה בחברת חפצדי, שניתנה בתיק האחר, וכן לעדותו של משה עזיז, הקשור לחברת הנסיכה, אלא שהמותב הנוכחי אינו יכול לקבוע ממצאים על יסוד עדויות שניתנו בתיק אחר, ואשר אינן יכולות להוות ראיה בתיק הנוכחי לאמיתות תוכנן.
12. הבנק טוען כי רכושה של חפצדי היה משועבד ממילא לטובתם של נושים אחרים ולכן הבנק לא גרם כל נזק למבקשים בכך שלא מימש את השעבוד. דא עקא, גם כאן מדובר בשאלה עובדתית, שכן יש לברר מה היה היקף השעבוד לטובת הנושים האחרים ומה היה שווי הרכוש המשועבד, כדי לברר האם אכן מימוש השעבוד לא היה מותיר בידי הבנק סכום שיש בו כדי לכסות את חובה של חפצדי.
13. הבנק טוען כי ההסכם המשולש רק שיפר את מצבם של המבקשים, שכן הוא הביא לצירופם של שלושה ערבים נוספים, הקשורים בחברת הנסיכה (ויליאם זבדה, משה עזיז ומרדכי זקן). לכאורה, יש ממש בטענה זו, אך נזכיר כי המבקשים טוענים שהם היו אמורים להיות מופטרים כליל מערבותם במסגרת ההסכם המשולש, ואם אכן טענה זו נכונה, דבר שיש עדיין לברר, ברור שההסכם שנחתם בסופו של דבר הרע את מצבם לעומת ההסכם המובטח. רק אם ייקבע בסופו של יום כי ההסכם שנחתם משקף גם את מה שהוסכם במסגרת המשא ומתן, ניתן יהיה לקבל את טענתו של הבנק לפיה ההסכם המשולש שיפר את מצבם של המבקשים.