את הגנתם מבססים הנתבעים בין היתר על הטענה כי הנכס נשוא הסכסוך הוענק לנתבע 1 ולאחיו במתנה על-ידי יעקב ומייטא ויזל ז"ל (להלן - הסבים). לשם הוכחת טענה זו צירפו הנתבעים לכתב הגנתם העתק של הסכם, שנחתם לפי הנטען בשנת 1973, ושעל-פיו העניקו הסבים את הנכס במתנה לילדיהם (להלן - ההסכם או הסכם המתנה).
נתבע 9, שהוא בנו של הנתבע 1, הגיש תצהיר מטעם ההגנה לתמיכה בטענה זו. הוא טען בתצהירו כי אביו סיפר לו כיצד בשנת 1973 ביקשו ממנו הסבים, במעמד יהושע אחי אביו, כי ינסח הסכם מתנה בכתב ידו. על-פי הנטען בתצהיר, האב סיפר כי אמנם כתב את ההסכם, שעל פיו מונה האח יהושע כנאמנם של כל האחים על הנכס. גם לתצהיר צורף העתק מן ההסכם הנ"ל.
הנתבעים לא הגישו תצהיר מטעם הנתבע 1, משום שלטענתם אין הוא כשיר להעיד בשל מצבו הרפואי. הם הגישו חוו"ד רפואית המאשרת טענה זו. יתר האנשים שהיו נוכחים במעמד הנטען, אינם עוד בין החיים. מטעם זה הוגש ההסכם על-ידי הנתבע 9, והעדות הטובה ביותר שיש ביכולתם של הנתבעים להציג על נסיבות חתימתו של ההסכם היא עדות השמיעה של נתבע 9, אשר העיד על אשר שמע מאביו, כנ"ל.
כזכור, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם ההסכם קביל כראיה, או שמא מדובר בעדות שמיעה שאין לקבלה.
טענתם העיקרית של הנתבעים היא כי העניין הנדון הוא בגדר חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. לשיטתם, מדובר באמרת נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו. הסבים חתמו על הסכם המתנה בניגוד לאינטרס הרכושי שלהם.
טענה זו אין לקבל, שכן האמירה אשר אותה מבקשים הנתבעים לקבל כראיה היא אמירתו של הנתבע 1 לנתבע 9 על דבר מעמד חתימת ההסכם, ואמירה זו שאמר הנתבע 1 בודאי איננה בניגוד לאינטרס הרכושי שלו, גם אם נניח לטובתם של הנתבעים שיש לראות את הנתבע 1 כנפטר (ח"ו) לצורך זה.
לחלופין טוענים הנתבעים כי הסכם המתנה נזכר גם בתצהירים שהוגשו על-ידי עו"ד באב"ד אשר העיד מטעמם, תצהירים שנכתבו על-ידי הגב' מיטא ויזל ז"ל (גם בשם יעקב ויזל ז"ל על-פי יפוי כח) וע"י מר יהושע ויזל ז"ל, לצורך רישום הבעלות על המקרקעין על שמו של האחרון (נספחים ג ו-ד לכתב ההגנה).
גם בכך אין כדי לסייע לנתבעים, שכן אף אם נניח לטובתם שניתן היה לקבל תצהירים אלו כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, כל שיש בהם הוא אמירה כללית לגבי התחייבות למתן המתנה, ואף לא מילה אחת על דבר הסכם המתנה וחתימתו.
בנוסף לכך, מבקשים הנתבעים להסתמך על כך שעו"ד באב"ד עצמו העיד כי הסבים התייצבו במשרדו וסיפרו לו כי כעשר שנים קודם לכן העניקו את הנכס במתנה לילדיהם (עמוד 21 שורה 6).
גם עדות זו לא תסייע לקבלת ההסכם כראיה, שכן עו"ד באב"ד לא העיד על אמירה שאמרו לו הסבים אשר מלמדת על עצם ההסכם. עו"ד באב"ד הוסיף וציין כי אינו זוכר אם ראה את ההסכם בעת ההיא (עמוד 23 שורות 4-10), ועוד אמר כי איננו יודע אימתי הגיע ההסכם לידיו (עמוד 30 שורה 25).
ולבסוף, הנתבעים טוענים כי הטענה בדבר אי קבילותו של ההסכם נטענת בחוסר תום לב, שכן התביעה הוגשה 24 שנים לאחר שנחתם, על-פי טענת התובעת, זכרון הדברים שלפיו הקדישו הסבים את הנכס לתובעת. ההשתהות הרבה, עד לאחר מותם של כל הנוכחים במעמד חתימת הסכם המתנה, מהווה נזק ראייתי, לשיטת הנתבעים, ולו מטעם זה יש לטענתם לקבל את הראיה.
אין בידי לקבל טענה זו מן הטעמים שציין ב"כ התובעת. כדי להעביר נטלים בשל נזק ראייתי, יש צורך להוכיח את אשמתו של הגורם לאבדן הראיה. הנתבעים טוענים בענייננו כי אשמתה של התובעת היא התנהגותה בחוסר תום לב, בהשתהותה בהגשת התביעה עד אשר ראיותיהם של הנתבעים אבדו. מכיוון שלא הוכח כי התובעת ידעה על קיומו של הסכם המתנה הנטען, והתובעת מצידה מכחישה זאת, אין מקום לייחס לה חוסר תום לב מעין זה, וממילא אין לייחס להם אשמה.
נמצא אפוא כי הסכם המתנה הינו ראיה בלתי קבילה. אין בנמצא מי שיכול להעיד על עריכתו וחתימתו, וככל מסמך, הגשתו ללא עדות על עריכתו היא בגדר עדות שמיעה, ועל כן בלתי אפשרית על-פי דיני הראיות.
הוצאות ייפסקו בגמר המשפט.
כזכור, הוצעו בשעתו עקרונות לפשרה. מצידה של התובעת הייתה נכונות עקרונית לקבלת ההצעה, וגם ב"כ הנתבעים לא התנגדה אם כי ציינה שעליה לבוא בדברים עם לקוחותיה. דומני, בנסיבותיו של תיק זה, לפי טיב המחלוקת ולפי מיהות הצדדים, כי יפה כוח פשרה מכוח הדין (בבלי, סנהדרין ה, ב).
ב"כ הצדדים מתבקשים למסור הודעה משותפת בעניין זה.
ניתנה היום, כ"ג בטבת תשס"ח (1 בינואר 2008), בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.