1. המבקשת 1, המשמשת כב"כ המבקש 2 מונתה בהליכי הוצאה לפועל (תיק מס' 8-02-38154-01 ותיק מס' 9-04-12494-01) ככונסת נכסים על שני נכסי מקרקעין בבעלותם של המשיבים-החייבים.
2. המשיבים הגישו תביעה כנגד המבקשים, בה עתרו לקבלת הסעדים הבאים:
האחד, מתן סעד מניעה זמני ו/או קבוע האוסר על המבקשת 1 להמשיך בנקיטת הליכי כינוס הנכסים. השני, מתן סעד הצהרתי, המבטל את מינויה בשל הפגמים המהותיים שנפלו בהליך, השלישי, מתן סעד הצהרתי הקובע כי למשיבים עומדת הזכות לקיזוז כל הנזקים אשר נגרמו להם בכינוס הנכסים והרביעי- חיוב אישי כנגד המבקשים לפצות את המשיבים על הנזקים שנגרמו להם מניהול כושל ולקוי של הליך כינוס הנכסים.
3. המבקשים הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף, מחמת העדר עילה.
4. באשר למבקש 2, בנק המזרחי המאוחד, הזוכה בתיקי ההוצאה לפועל, נטען כי מרגע שמונה כונס נכסים, לבקשת נושה, הוא משמש "כפקיד בית המשפט" והוא פועל בשם בית המשפט, כפוף להוראותיו ולהחלטותיו, ואיננו משמש כשלוחם של מי מבעלי הדין. לפיכך, עם מינוי המבקשת 1 לכונסת נכסים על הזכויות בנכס, ובמסגרת עסקת מכר הזכויות בנכס בה פעלה המבקשת 1 על-פי הוראותיו והחלטותיו של ראש ההוצאה לפועל- נשמטת עילת התביעה כנגד המבקש 2.
5. באשר למבקשת 1 נטען, כי החלטת ראש ההוצאה לפועל שאישרה את המכירה הפכה חלוטה משלא ערערו עליה המשיבים. מכוח החלטה זו מנועים המשיבים מלהעלות טענות כנגד הכונסת וכנגד הליכי הכינוס.
6. המשיבים טוענים מנגד, כי אין בעובדה שהנזק נגרם על-ידי החלטה שיפוטית כדי לשלול מבעל הדין הנפגע את הזכות לתבוע נזקיו מכונס נכסים ולהתבסס על עוולת הרשלנות.
7. עוד נטען כי לזוכה אחריות שילוחית בנזיקין על מעשיו ומחדליו של כונס הנכסים שלוחו. זאת ועוד, הואיל והמבקש 2 הינו הנהנה מפעולות המבקשת 1, יש לחייבו בגין הנזקים שגרמה.
דיון
8. בית המשפט רשאי למחוק כתב תביעה אשר אינו מראה עילת תביעה בהתאם לתקנת 100(1) לתקסד"א. תקנה זו מיועדת למנוע בזבוז זמן שהיה נגרם לבית המשפט על-ידי בירור תובענה שתוצאתה ידועה מראש, ולעקור את התביעה מן השורש בטרם תשמע (ד"ר י. זוסמן
סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), בעמוד 384) (להלן: "
זוסמן").
9. המבחן הקובע אם גילה כתב התביעה עילה או לא הוא, האם יהיה זכאי התובע לקבל את הסעד המבוקש על-ידו, בהנחה שיוכיח את כל העובדות הכלולות בתביעתו:
"...המבחן הקובע אם גילה כתב התביעה עילה או לא, הוא כך
:
"פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו".
העדר עילת תביעה הוא, איפוא, פגם המתגלה על פני כתב התביעה עצמו, מקריאת המסמך וללא חקירה ודרישה בעובדות. לצורך כך חייב הנתבע להניח, כי יעלה בידי התובע להוכיח את כל אשר טען בכתב התביעה, היינו, את כל "העובדות המהותיות" אשר פירש בו בהתאם לתקנה 9(5) ותקנה 71(א). אם אף ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש, כי אז - ורק אז אומרים שכתב התביעה אינו מראה עילה. במקרה כזה, סוף התביעה, לאחר שתתברר, להידחות, ותביעה שסופה להידחות, אפילו יוכיח התובע את כל העובדות שהסתמך עליהן, מה טעם לגבות ראיות להוכחתה ולשמעה? כלפי תביעה כזו, מן הראוי שהנתבע יעלה את הטענה של חוסר עילה." (זוסמן, בעמוד 383-384).
ראה גם: ע"א 788/76
ויטוריו חסון נ' פרברים בע"מ, פ"ד לא(2) 667, פיסקה 4, ע"א 3510/99
ראובן ולעס נ' אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 833-834.
10. לאחר עיון בכתב התביעה, נראה, על-פניו, כי התביעה כנגד המבקשת 1 עוברת את מבחן הסף הנ"ל.
11. מן המפורסמות הוא, כי כונס נכסים שממונה על-ידי לשכת ההוצאה לפעול, משמש כידו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל ופועל מטעמו, תוך שהוא מחוייב בכללי התנהגות ופעולה מיוחדים לתפקיד זה. עליו לנהוג בנאמנות, ביושר, בהגינות, בתום לב ושלא ברשלנות. במקרה מתאים ניתן לחייבו בגין נזק שנגרם עקב הפרת אחריותו וחובותיו (ראה למשל: ע"א 1116/02 (ב"ש)
דוד כהן, עו"ד נ' חנה הררי, דינים מחוזי, כרך לד(2) 691, בפיסקה 4, והאסמכתאות שם).
יפים לענין זה דבריו של השופט בר אופיר בספרו
הוצאה לפועל הליכים והלכות (מהדורה שישית, 2005), בעמ' 661 (להלן: "
בר אופיר"):
"כונס הנכסים פועל כידו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל, ועליו לערוך בירורים ופעולות ולהגיע למקומות שראש ההוצאה לפועל איננו יכול להגיע אליהם. ברור אם כן שחלה על הכונס חובה לעדכן את ראש ההוצאה לפועל בכל מידע חשוב שיש בו כדי להשפיע על מתן ההוראות. הכונס חב בחובה מוגברת של תום לב, שכן תפקידו איננו מצומצם לייצוגו של צד בהליכי הביצוע, והוא חייב לנהוג כצד אובייקטיבי במהלך מילוי תפקידו."
