1. בפניי בקשת רשות להתגונן מפני תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סך של 221,038 ש"ח.
2. התביעה מבוססת על כתב התחייבות מיום 16.6.2002, על פיו התחייב הנתבע לשלם לתובע סך השווה ל- 40,000 דולר. התובע טוען כי מדובר בהתחייבות אוטונומית ובלתי מותנית, העומדת לביצוע מיידי אם שיק אחד או יותר משיקים שמשך צד שלישי, חברת דיאקום תקשורת 2000 בע"מ (
להלן: "החברה"), לפקודת התובע, לא ייפרע. התובע טוען כי התנאי לקיום ההתחייבות אכן התקיים- שני שיקים מתוך סדרת השיקים שמשכה החברה לפקודת התובע, לא כובדו.
3. הנתבע טוען להגנתו כי מדובר בגלגול חוזר של תביעה קודמת שנמחקה לאחר שניתנה לנתבע רשות להתגונן בהסכמה. הנתבע מוסיף וטוען כי הוחתם על ההתחייבות בידי עו"ד רחל שפירא, אחותו של התובע, מבלי שהבין על מה מדובר ומהו טיבו של המסמך, לאחר שעו"ד שפירא אמרה לו כי אם תוחזר לאחיה הלוואה בסך 200,000 ש"ח שהעניק לחברה, לא יידרש ממנו דבר. בפועל, מלוא סכום ההלוואה הוחזר לתובע ולכן לא היה מקום לדרוש מהנתבע תשלום כלשהו בגין ערבותו. לדידו, מדובר בערבות לכל דבר וענין.
4. דין הבקשה להתקבל, הן מטעם דיוני והן מטעמים לגופו של ענין.
5. עסקינן בגלגול שני של תביעה דומה, שהוגשה על ידי התובע ביום 16.3.2004 בבית משפט השלום בנתניה (ת.א. 3896/04). ביום 1.5.2005 הודיע התובע, שהיה מיוצג אז על ידי אחותו, עו"ד רחל שפירא, על הסכמתו למתן רשות להתגונן. בעקבות כך, ניתנה לנתבע רשות להתגונן והתובע הגיש כתב תביעה מתוקן. בתיק התנהלה ישיבת קדם משפט ביום 2.3.2006. ביום 8.3.2006 ביקש התובע למחוק את התביעה, בנימוק שבית המשפט דחה שלא בצדק בקשות של התובע בישיבת קדם המשפט, וזאת במקום לבקש רשות ערעור על החלטת בית המשפט בנתניה. בגוף הבקשה הבהיר התובע כי נשמרת זכותו להגיש תביעה חדשה באותה עילה או בעילות נוספות. ביום 14.3.2006 התביעה נמחקה כמבוקש. ביום 6.4.2006 הוגשה התביעה מחדש, והפעם, בבית משפט השלום בתל אביב.
6. בישיבת יום 12.11.2006 המלצתי לב"כ התובע להסכים כי תינתן לנתבע רשות להתגונן, בשים לב לכך שבהליך שהתנהל בבית משפט השלום בנתניה כבר ניתנה לנתבע רשות להתגונן, אך ב"כ התובע סירב לקבל המלצה זו.
7. סבורני כי הדרך הדיונית בה נקט התובע- מחיקת התביעה המקורית בבית משפט השלום בנתניה לאחר ישיבת קדם המשפט, רק כדי להמנע מהצורך לבקש רשות ערעור על החלטות שלא נשאו חן בעיניו, והגשת התביעה מחדש בבית משפט אחר - נגועה בחוסר תום לב דיוני וגובלת בשימוש לרעה בהליכי משפט. בעל דין שהחלטת בית המשפט אינה נושאת חן בעיניו, רשאי לבקש לערער עליה, או להשלים עם ההחלטה, בלית ברירה. מחיקת התביעה רק לצורך הגשתה מחדש, כאמצעי לביטול החלטות קודמות של בית המשפט ולפתיחת "דף חדש", בפני מותב אחר, במחוז שיפוטי אחר, אינה צעד לגיטימי, והיא מהווה מעין Forum Shopping. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר התובע מתעקש להחזיר את הגלגל לאחור גם מבחינת מעמדו של הנתבע- לאחר שזה כבר קיבל רשות להתגונן, מבוקש כעת להציב אותו פעם נוספת בפני הצורך לבקש רשות להתגונן. סבורני כי נתבע שכבר זכה בהליך הראשון לקבל רשות להתגונן, גם אם זו ניתנה בהסכמת התובע ובלא חקירה של הנתבע, אינו אמור להיות במצב דיוני רע יותר בהליך החדש שנוקט התובע. הנסיון להרע את מצבו של הנתבע אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בניהול הליכי משפט.
אכן, התובע ציין בגוף הבקשה למחיקת תביעתו כי הוא שומר על זכותו להגיש את התביעה מחדש, אך לטעמי אין לו זכות להרע את מצבו הדיוני של הנתבע לעומת מצבו בדיון הקודם ערב המחיקה, וגם אין לו זכות לבצע Forum Shopping. אגב, מונח זה שאול מן המשפט הבינלאומי הפרטי, והוא מכוון בדרך כלל ל"
תכססנות של התובע הבוחר את הפורום רק בהתאם לתוצאה הנוחה לו, ובכך משיג יתרון שאין לתובע רגיל באירוע שלא מעורב בו גורם זר."- ראה ת"א (ירושלים) 1169/97 -
מאג'דה קרעאן נ' ינון יצור ושיווק
. תק-מח 2003(1), 57 ,עמ' 66. עם זאת, ניתן לבצע Forum Shoppingגם בתחומי המדינה, כמו במקרה דנן, עת משנים את המותב כדי לנסות ולהשיג בדרך זו תוצאה משפטית שונה מזו שאליה הגיע המותב הקודם.
לאותה תוצאה ניתן להגיע מכוחו של ההשתק הדיוני. כפי שנפסק בע"א 4588/96
ישראל חרמץ נ' זלמן מרגוליס ו-10 אח'
תק-על 2002(3), 2550 ,עמ' 2554:
"
אכן, בנסיבות אחרות, התקבל בפסיקה "השתק דיוני", אשר תכליתו היא למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט. בפסיקה הוסבר, כי מטרתו של השתק זה היא כפולה:
(א) "במישור המשפט הציבורי, היא נועדה לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק;
(ב) במישור המשפט הפרטי, תכליתה היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על פי הדין".
ראה גם ע"א 3569/99 ,7307/01
אשר זרגרי נ' פולאד פלח ואח'
תק-על 2002(3), 2449 שם נקבע כי השתק דיוני מונע מבעל דין העלאת טענה סותרת, אשר אינה דרה בכפיפה אחת עם עמדתו הקודמת. במקרה דנן, נקט התובע בעמדה סותרת, כאשר בהליך בבית משפט השלום בנתניה הסכים שתינתן לנתבע רשות להתגונן, וכעת הוא מסרב לכך, בלא שחל כל שינוי של ממש בנסיבות (למעט חילופי בא כוחו של התובע).
די בכך כדי ליתן לנתבע רשות להתגונן.
8. גם לגופו של ענין יש ליתן רשות להתגונן. הנתבע טוען כי עו"ד שפירא הטעתה אותו באשר לטיבו של המסמך, והוא לא הבין את אופיו האוטונומי. טענה זו מצדיקה מתן רשות להתגונן כדי לברר מה בדיוק הסבירה עו"ד שפירא לנתבע בעת שניסחה את כתב ההתחייבות עליו חתם. יש לזכור בהקשר זה כי עו"ד שפירא היא אחותו של התובע, אך אין בכך כדי לשחרר אותה מן החובה המקצועית שהיתה מוטלת עליה להסביר לנתבע שלא היה מיוצג, את טיבו המיוחד של המסמך עליו חתם. במיוחד מתבקשת תשובה לשאלה האם הוסבר לנתבע מהי משמעותה של התחייבות אוטונומית ובמה היא שונה מערבות רגילה. מה שברור לבנקים ולעורכי דין, לא בהכרח ברור לאדם מן השורה, שעלול לסבור בתום לב כי הוא חותם על ערבות רגילה, ואגב כך להניח כי אם החייב העיקרי ימלא את חיובו, הערב יופטר מערבותו. בשל אופיה החריג של התחייבות אוטונומית, סבורני כי כאשר עו"ד מחתים אדם מן היישוב, שאיננו משפטן ואיננו מיוצג, על התחייבות מסוג כזה, מוטלת עליו חובה מקצועית להסביר לחותם את טיבה המיוחד והמרחיק לכת של ההתחייבות, לרבות את העובדה שאין המדובר כלל בערבות. החובה ליתן הסבר כאמור מתבקשת גם מעקרון תום הלב.
בשלב זה לא נסתרה טענתו של הנתבע לפיה עו"ד שפירא הטעתה אותו בכך שאמרה לו כי הוא יידרש לשלם את סכום ההתחייבות רק אם החברה לא תפרע את סכום ההלוואה. אם אכן כך נאמר לנתבע, הרי שהוא הוטעה לחשוב כי מדובר בערבות רגילה לכל דבר וענין.
9. התובע מצביע על כך שבהסכם ת/1 בין בעלי המניות בחברה הוסכם שהחברה או הרוכשים שלה ישלמו לתובע סך של 35,000 ש"ח עבור החוב הקיים כלפיו כדי לשחרר את הנתבע ואדם נוסף מהחוב, ומכאן הוא מבקש להסיק כי הנתבע חייב לכל הפחות סכום זה לתובע. מאידך, הנתבע פירט בתצהירו, שבשלב זה לא נסתר, כיצד פרעה החברה את חוב ההלוואה עד לשקל האחרון. בשלב זה לא ניתן לקבוע לאיזה חוב בדיוק התכוונו הצדדים להסכם ת/1 והאם אכן מדובר בחוב שהוא תולדה של ההלוואה נשוא התביעה.
10. אשר על כן, ניתנת לנתבע רשות להגן כמבוקש. בנסיבות הענין כפי שפורטו לעיל, התובע ישלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק, בלא קשר לתוצאות בתיק העיקרי.
11. הצדדים יחליפו תצהירי גילוי מסמכים תוך 30 יום. התובע יגיש תצהירי עדות ראשית תוך 60 יום. הנתבע יגיש תצהירי עדות ראשית תוך 30 יום לאחר מכן. ישיבת קדם משפט תתקיים ביום 13.3.2007 בשעה 08:30.
