החלטה בבקשה להגשת תביעה שכנגד במסגרת תביעת פינוי ולצידה סעד מניעה זמני לאסור בנייה

לפני בקשת נתבע 3 (להלן הנתבע או המבקש) ליתן לו ארכה לשם הגשת תביעה שכנגד בהליך זה וכן ליתן צו מניעה זמני שיאסור על התובעים ועל נתבע 1 (להלן שאפע) לבנות במקרקעין מושא ההליך הידועים כחלקה 22 בגוש 8818 (להלן המקרקעין או החלקה). נגד נתבע 2 לא התבקש סעד זמני.

א.       ברקע הבקשה

1.      התובעים, הם קבוצת המשיבים הראשונה דנן, הגישו נגד המבקש ושניים נוספים (הם נתבעים 2-1) תובענה לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של חלוקתם בעין. נטען שבעלי-הדין הם בעלים במשותף של החלקה המצויה בתחום השיפוט של המועצה המקומית ג'ת ושטחה הכולל 7,402 מ"ר.

2.      כל שלושת הנתבעים התגוננו נגד התובענה. בתוך כך ניתנה לנתבע 3 ארכה להגיש כתב-הגנה מטעמו עד למועד הגשתו בפועל [החלטה מיום 25.12.2011].

3.      התובעים התנגדו לשתי בקשותיו של נתבע 3. בא-כוחם ועמו תובע 2 התייצבו לדיון שהתקיים בבקשה למתן סעד זמני ביום 2.1.2012. שאפע לא הגיש תגובה לאיזו מהבקשות הנ"ל ואף לא התייצב לדיון. נתבע 2 לא הגיש תגובה לבקשה שענינה בהגשת תובענה שכנגד בהליך זה. אשר לדיון שנסב על הסעד הזמני, מאחר שזה לא התבקש בהתייחס לנתבע 2 ניתן לו ולבא-כוחו פטור מהתייצבות לדיון [החלטה מיום 21.12.2011].

4.      בהליך אחר שתלוי ועומד לפני כב' השופט א' דורון בת"א (שלום חיפה) 26450-11-10, בו שאפע הוא התובע והמבקש דנן - נתבע, ניתן ביום 24.11.2010 צו מניעה זמני הדדי שאסר על בניה במקרקעין על שאפע מזה ועל המבקש דנן מזה, זאת עד להכרעה באותו הליך (להלן התובענה בחיפה). בעלי-הדין האחרים בהליך זה שלפני (קרי, התובעים ונתבע 2) כונו באותה החלטה נתבעים ומשיבים פורמאליים. הם או מי מטעמם לא נכחו בדיון בו ניתן צו המניעה הזמני כלפי שאפע והמבקש דנן.

ב.       הגשת תביעה שכנגד

1.      לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי שאין מקום להתיר הגשתה של תובענה שכנגד בגדרו של ההליך דנן. בכתב-התביעה שכנגד שבהגשתו מעוניין נתבע 3 התבקש צו מניעה קבוע שיאסור על התובעים לבנות במקרקעין. בתוך כך נטען שמדובר בקרקע חקלאית שהבניה בה אסורה וכי התובעים החלו לבנות בחלק המערבי של המקרקעין המוחזק על-ידם.

2.      התובענה העיקרית, ענינה במתן סעד של פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של חלוקתם בעין. ככל שיימצא שמתקיימים התנאים להגשת תובענה כזו (דהיינו שהתובעים בעלי זכויות במקרקעין, שלהליך צורפו מלוא בעלי-הזכויות בחלקה ושעל-פי דין ניתן לפרק את השיתוף בה בדרך של חלוקה בעין) עתיד ההליך להתברר בדרך של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט שיציע תוכנית חלוקה למקרקעין ותוך מתן הזדמנות לצדדים להביע עמדותיהם בהתייחס לתוכנית זו לכשתושלם הכנתה.

3.      תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין מהוה הליך מיוחד מבחינת דרכי הבירור החולשות עליה ומבחינת טיבן והיקפן של טענות ההגנה שניתן להעלות כנגדה. אלה כאלה נגזרים מהדין המהותי ובראש ובראשונה מסימן ב' בפרק ה' לחוק המקרקעין. בתובענה "רגילה" ניצבים בלב ההליך הבאת ראיות ושמיעת עדים; לא כך בהליך שעיקרו פירוק שיתוף במקרקעין. כאן מוסט מרכז הכובד לאיתור דין החלוקה שיחול על הנכס תוך הסתייעות בחוות-דעת מומחים. דברים אלה יפים גם בהתייחס לתובענה העיקרית שלפני.

4.      במצב דברים זה, ומאחר שהתובענה שכנגד מהווה על-פי טיבה ומהותה תובענה רגילה שיש לבררה בשמיעת עדים והבאת ראיות, יהא בכריכתה בתובענה העיקרית כדי לסרבל את ההליך ולהכביד עליו שלא לצורך, בבחינת עירוב מין בשאינו מינו. שיקול זה, שענינו במידת התאמתה של תביעה שכנגד להתברר בכפיפה אחת עם התביעה העיקרית, הוא העיקר. אפילו הוגשה התביעה שכנגד במועד ומבלי שמגישה נזקק לארכה, עדיין רשאי בית-המשפט להורות  ביוזמתו הוא (או לבקשת בעל-דין) " [...] על הפרדת הדיון אם ראה שאין זה מן הראוי לפסוק בתביעה שכנגד במאוחד עם התביעה המקורית" [תק' 53(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי]. " אחד המקרים שבהם ראוי להפריד את הדיון בתביעה שכנגד מהדיון בתביעה העיקרית הוא כאשר יגרום האיחוד לסרבול ההליכים ולעיכוב בירור התביעה העיקרית יתר על המידה" [ראו רע"א 210/00 שלומוביץ נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נד(2) 69 (2000)].

5.      מטעמים אלה שבפישוט הבירור ויעולו אין מקום לדון בכפיפה אחת בעתירה שהובאה בכתב-התביעה שכנגד ובזו שהועלתה בתובענה העיקרית. על כן נדחית הבקשה להתיר לנתבע 3 להגיש תביעה שכנגד בהליך דנן. נוכח דברים אלה אין צורך להכריע בטענות אחרות שהעלו הצדדים בהתייחס לבקשה זו.

כפי שיובהר להלן, אין באמור כדי להכשיל את בקשתו של נתבע 3 ליתן סעד זמני בהליך זה.

ג.       צו מניעה זמני

ביסוד הבקשה למתן צו מניעה זמני ניצבה טענת המבקש כי התובעים ושאפע החלו לבנות במקרקעין כשאין בידם היתר בניה כדין ותוך שהם קובעים עובדות בשטח באופן שמסב נזק למבקש ופוגע בזכויותיו.

1.      ברגיל לא ינתן סעד זמני נגד תובע על-פי בקשת נתבע. כמה טעמים לכך. מושכלות יסוד הן שבעל-דין העותר למתן צו זמני נדרש להצביע על ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה באמתחתו ( התנאי של הוכחת זכות לכאורה) וכן עליו להראות שהנזק שייגרם לו אם לא ינתן הצו הזמני עולה על הנזק שייגרם לצד האחר אם ינתן הסעד ( שיקול מאזן הנוחות). בין התנאי של הוכחת זכות לכאורה לבין שיקול מאזן הנוחות מתקיים יחס של "מקבילית כוחות"; אף-על-פי-כן נדרש מבקש הסעד לעמוד ברף שכנוע מינימאלי בנוגע לכל אחד משני התנאים בנפרד שאם לא כן לא יהיה מקום ליתן את הסעד הזמני שהתבקש [רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.2006)].

בכל הקשור לתנאי של הוכחת זכות לכאורה נדרש מבקש הסעד להצביע על תביעה ממשית שבאמתחתו, אותה הביא לפתחו של בית-המשפט ואשר הוגשה הלכה למעשה לשם מימוש אותה זכות לכאורית. למצער עליו להראות שבדעתו להגיש תביעה כזו על-פי התנאים שנקבעו לכך בתק' 363(א). אין מדובר אפוא בתביעה ערטיאלית שלא הוגשה ושאין בכוונת מבקש הסעד להגישה ולהביאה לבירור.

תימוכין לכך שברגיל מבקש הסעד הזמני הוא התובע מצויים גם בתק' 370 שענינה בפקיעת הסעד הזמני. צו זמני שניתן יפקע בין השאר עם הפסקת התובענה, או אם ניתן טרם הגשת התובענה וזו לא הובאה לפני בית-המשפט כמתחייב מתק' 363(א) שנזכרה לעיל. הדברים מלמדים על קיומו של קשר הדוק בין קיומה של תובענה שהוגשה למימוש זכות לכאורית לבין מתן אפשרות לתובע לעתור לסעד זמני שיעמוד בתוקפו עד להכרעה באותה תובענה.

2.      זהו אפוא הכלל הרחב. יש לבחון אם ראוי להכיר בחריג לכלל שיאפשר מתן סעד זמני לבקשת נתבע נגד תובע. ככל שהתשובה על כך היא בחיוב יש להוסיף ולקבוע אם המקרה שלפני מתאים לכך.