ד"ר אליה בן שבת נ' בי.אי.טי יזום ופיתוח נדלן בע"מ

           בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.8.2017 (כב' השופטת ת' אברהמי), בו נדחתה תביעת המערערת. בפסק הדין נקבע כי התנהלות המשיבה לא עלתה כדי חוסר תום לב או הפרת הסכם המכר שכרתה עם המערערת, וכי אין מקום להורות על אכיפתו.

1. במוקד המחלוקת בין הצדדים ניצבים מקרקעין הממוקמים בתל אביב במשולש הרחובות אבן גבירול, אנטוקולסקי ושטרוק. המקרקעין נמצאים בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, וזכויות החכירה מחולקות בין חברת בזק (93%) ודואר ישראל (7%). במקום שכן בעבר מבנה של בזק ולצדו סניף דואר. בשנת 2010 התקשרה המשיבה בהסכם עם בזק לרכישת הזכויות במקרקעין, ובהמשך התקשרה בהסכם שיתוף עם הדואר. תכניתה של המשיבה היתה להקים במקרקעין פרויקט משולב למסחר ולמגורים. בחודש מאי 2014 התקשרו המבקשת והמשיבה בהסכם מכר המתייחס לאחת הדירות הצפויות להיבנות בפרויקט. בהסכם המכר הובהר כי טרם ניתן היתר בנייה לפרויקט, וכי אם לא יינתן היתר בניה בתוך שנתיים ממועד כריתת החוזה – כל אחד מהצדדים יהיה זכאי לבטלו. היתר בניה לא ניתן בסופו של דבר, והמשיבה הודיעה למבקשת (ולרוכשים נוספים) על ביטול ההסכם.

2. בעקבות ביטול ההסכם, הגישו מספר רוכשים תביעות נגד המשיבה. בתביעות נטען, בין היתר, כי המשיבה הפרה הפרות חוזיות בכך שלא פעלה לקידום קבלת היתר הבניה; כי היא לא היתה רשאית לבטל את ההסכם; וכי הודעות הביטול נשלחו בחוסר תום לב. הדיון בארבע התביעות אוחד, ובהסכמת הצדדים פסק הדין ניתן על יסוד החומר שבתיק והשמעת טיעון בעל פה, ללא חקירות.

           בפסק דינו דחה בית המשפט את טענת התובעים כי בקשת ההיתר שהגישה המשיבה נעשתה בידיעה כי אין היתכנות שהיא תתקבל, וכן דחה את הטענה כי הסעיף החוזי הנוגע לזכות הביטול הוכנס מלכתחילה כ"מוקש". נקבע כי המשיבה פעלה באופן אינטנסיבי לקדם הליכים תכנוניים שונים, אולם הדבר לא צלח מטעמים שאינם תלויים בה; וכי לא הוכח שהמשיבה התמהמהה במטרה להביא לביטול ההסכמים. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם נפלו פגמים בהתנהלותה של המשיבה בנוגע לאופן בו הציגה לתובעים את המצב התכנוני עובר לחתימת הסכם המכר, לא ניתן לקבוע כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב או הפרה את ההסכם באופן המצדיק את אכיפתו (זאת מבלי לגרוע מהאפשרות שהתנהלות המשיבה יכולה להקנות לתובעים זכות לסעדים אחרים). בהקשר זה נקבע כי הסעד של אכיפה אינו מתאים למקרה דנן, ולו משום שהוא ידרוש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט. בסוף פסק דינו, בית המשפט נעתר, ולו למען הזהירות, לבקשת התובעים כי יינתן להם היתר לפיצול סעדים (וזאת מבלי לקבוע כי עומדת להם עילה לתבוע סעדים נוספים).

3. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור, ועמו בקשה למתן סעד זמני המורה למשיבה להימנע מביטול ההסכם ומכל פעולה הקשורה בביטול ההסכם, וכן להימנע מכל דיספוזיציה בדירה מושא הסכם המכר. אציין כי בקשה דומה הוגשה על ידי אחת התובעות הנוספות שהיתה צד לדיון בבית משפט קמא, וזו נדחתה זה לא מכבר בהחלטתו של השופט הנדל (ע"א 7932/17 מונטגי יעוץ ושיווק ביטחוני בע"מ נ' בי.אי.טי יזום ופיתוח נדל"ן בע"מ(6.11.2017)). בהינתן שמדובר בבקשות דומות בעיקרן, ובהינתן שהחלטתו של השופט הנדל, על הנמקותיה, יפה גם לבקשה דנן, לא אאריך בדברים.

4. בערעורה, המבקשת תוקפת את פסק דינו של בית משפט קמא לכל אורך החזית, הן בנוגע לקביעות עובדתיות הן בנוגע לקביעות משפטיות הכלולות בו. בין היתר, ובתמצית, נטען כי בית משפט קמא שגה באופן בו פירש את לשון ההסכם ובמסקנות שהסיק מהמסמכים בכתב שהוגשו בתיק; בקביעתו כי המשיבה לא הפרה את ההסכם; באופן בו בחן את תום לבה של המשיבה; ובקבעו כי אין מקום להורות על סעד האכיפה במקרה דנן. באשר למאזן הנוחות, נטען כי אם לא יינתן סעד זמני וערעור המבקשת יתקבל, היא עלולה לאבד את זכויותיה בנכס לטובת רוכשים אחרים תמי לב.

           מנגד, המשיבה טוענת כי הסעד הזמני המבוקש אינו בר יישום, שכן לעת הזו אין פרויקט מאושר לבניה, אין בקשה להיתר בניה מאושרת או תלויה ועומדת, וממילא אין "דירה" שלגביה ניתן לתת את הצו הזמני המבוקש. באשר למאזן הנוחות, נטען כי המבקשת היא חברה בע"מ העוסקת בהשקעות בנדל"ן, וכי אין מדובר בדירת מגורים. לכן, ככל שעלול להיגרם נזק למבקשת, מדובר לכל היותר בנזק כספי בר פיצוי. המשיבה מוסיפה ומפרטת מדוע לשיטתה סיכויי הערעור קלושים, וכן טוענת כי הבקשה כוללת תיאורים עובדתיים שגויים. לבסוף נטען כי הבקשה הוגשה בשיהוי, בחלוף כחודשיים וחצי ממועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

5. דין הבקשה להידחות. הלכה פסוקה היא כי בעל דין המבקש סעד זמני לתקופת הערעור, נושא בנטל להוכיח כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. כפי שהובהר לא אחת בפסיקה, בין שני יסודות אלו שורר יחס של "מקבילית כוחות" או "כלים שלובים", אף כי נהוג להשקיף על מאזן הנוחות כעל אבן הבוחן המרכזית לצורך הכרעה בבקשות מסוג זה (ראו, בין היתר, ע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, פס' 6 והאסמכתאות שם (8.6.2016)).

           אין בכוונתי להידרש לסיכויי הערעור במקרה דנן, אולם אבהיר, כי אף אם אהיה נכון להניח לטובת המבקשת כי סיכויים אלו אינם קלושים – אם בשל העובדה שפסק הדין ניתן על בסיס תצהירים וללא חקירות, ואם בהתחשב בכך שהערעור מכוּון בחלקו כלפי קביעות משפטיות – אין בכך כדי לסייע למבקשת. הטעם לכך הוא שלא עלה בידיה להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. כפי שציין השופט הנדל בהחלטתו בע"א 7932/17 הנ"ל, מדובר בדירה שטרם נולדה, דירה "על הנייר" (שם, פס' 3). לא בפינוי אדם מדירת מגוריו עסקינן, ואף לא נטען כי המבקשת – שהיא כאמור חברה בע"מ – היא בעלת זיקה אישית מיוחדת לנכס. בנסיבות אלו, הדעת נותנת כי ככל שיתקבל ערעורה של המבקשת (וכאמור – איני מביע כל עמדה באשר לסיכוייו), נזקה יהיה בר ריפוי באמצעות פיצוי כספי. כפי שהעיר השופט הנדל, אף יש טעם בטענת המשיבה כי היעתרות לבקשת המבקשת עלולה להכביד על המשיבה להמשיך בקידום פרויקט במקרקעין ולהסב לה נזקים של ממש.