דנן נ' ש.ל.ה. שירותי רפואה בע"מ

החלטה

1.המשיב הגיש נגד המבקשת תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו כתוצאה מרשלנות רפואית במהלך טיפול שיניים ושיקום פה שבוצע בו במרפאת "כללית סמיילי" הנמצאת בחיפה והמופעלת על-ידי המבקשת. בכותרת כתב התביעה נכתב: "מהות התביעה: נזיקין – נזקי גוף (על פי הפקנ"ז); סכום התביעה: להערכת כבוד בית המשפט". בכתב התביעה נטען כי המבקשת הכינה הצעת מחיר בכתב, בה התחייבה לבצע עבור המשיב תותבות זמניות, הרמת סינוס פתוחה ושתי תותבות שתלים קבועות על-גבי השתלים, וכי הוא שילם לה את מלוא הסכום שננקב בהצעת המחיר. לטענת המשיב, המבקשת לא עמדה בהתחייבויותיה על-פי הצעת המחיר: לאחר ניתוח השתלת שתלים לא הורכבו בפיו תותבות זמניות במשך חודשים אחדים, במהלכם לא היה מסוגל לאכול באופן רגיל, כי עקב הטיפול הכושל בוצע שתל חוזר וכי התותבות הקבועות שהורכבו בפיו לא התאימו והסבו לו כאבים. עוד נטען כי חלק מהטיפולים אותם התחייבה המבקשת לבצע כלל לא בוצעו. לטענת המשיב, מעשיה ומחדליה של המבקשת מהווים רשלנות (סעיף 15 לכתב התביעה), הפרת חוזה (סעיף 16 לכתב התביעה), הפרת חובת תום-לב בשלב הטרום חוזי והחוזי (סעיף 19 לכתב התביעה) והפרה של חובה חקוקה (סעיפים 18-17 לכתב התביעה). כן נטען כי לאור תחולת סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), לאור מאזן ההסתברות, לאור הימצאות מלוא התיעוד הרפואי ברשות המבקשת ואי ניהול רישום רפואי מדויק ושלם – יש להעביר את נטל הראיה אל שכמה של המבקשת, על מנת שתראה שלא הייתה כל התרשלות שתחוייב בגינה. לכתב התביעה צורפו נספחים, וביניהם העתקי סיכום ביקור ביום 29.5.2012, סיכום אשפוז מיום 19.9.2012 וסיכום ביקור (עמוד אחד בלבד) מיום 19.2.2013 במחלקת פה ולסת במרכז רפואי כרמל - כולם בחתימת ד"ר ירון רבינוביץ.

2.המבקשת הגישה בקשה למחיקה על הסף של התביעה, מאחר ולא צורפה לכתב התביעה חוות דעת רפואית. לחילופין, ביקשה המבקשת לקבוע כי בהעדר חוות דעת רפואית, לא יורשה המשיב להוכיח עניין שברפואה. הבקשה הסתמכה על האמור בתקנות 127 ו-137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), תוך הדגשה כי המשיב לא הגיש בקשה לפטור אותו מצירוף חוות דעת וכי בכל מקרה לא מתקיימים "טעמים מיוחדים" המאפשרים היעתרות של בית המשפט לבקשה כזו.

3.בתגובת המשיב הוא הדגיש כי מקור נזקי הגוף שנגרמו לו הינו הפרת הסכם ו/או הפרת החובה לקיים הסכם בדרך מקובלת ובתום לב, וכי רק בידי המבקשת נמצא המידע היכן נמצא הכשל בגינו הופר ההסכם שנכרת בינה לבינו. בסעיף 7 לתגובה צויין כי על מנת להוכיח את כישלון התמורה ואת הפרת ההסכם, אין המשיב זקוק לחוות דעת רפואית, "והרי די במבט אל פיו של התובע על מנת להבחין כי אין בו שיניים תותבות כלל, לא זמניות ולא קבועות". בסעיף 9 לתגובה צוין כי גם לצורך הוכחת כישלון התמורה בגין תותבות זמניות, ריפודים והרמת סינוס אין המשיב זקוק לחוות דעת רפואית, "והרי בענין זה קיימת הודאת בעל-דין של הנתבעת, אשר מצאה לנכון להשיב לתובע את הכספים ששילם בעד טיפולים אלו". בסעיף 11 לתגובה הבהיר המשיב כי מקור תביעתו אינו טענה לרשלנות רפואית, כי אם טענה להפרת הסכם ולקיומו שלא בדרך המקובלת ובתום לב. להשקפתו, מאחר ואין לו יכולת לדעת מדוע הופר ההסכם, יש להורות על היפוך הראיה, כאמור לעיל.

4.בתגובת המבקשת לתגובת המשיב היא הפנתה להחלטה של השופט עמית בת"א (מחוזי חי') 372/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל משרד הבריאות (פורסם בנבו, 25.4.2004) (להלן: פסק דין גמילה), בו ביקשה התובעת - שהגישה תביעה בעילה של רשלנות רפואית - להורות על העברת נטל הראיה, בהתאם להוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין. בית המשפט קבע כי השלב המקדמי אינו העיתוי להעלאת טענה להעברת הנטל, בה נדרשת הנחת תשתית ראייתית מקדימה על מנת שיתמלא היסוד השלישי הנדרש בסעיף 41 האמור, כי ככלל חוות דעת של תובע היא המקימה את עילת התביעה ומכאן הצורך להגישה כבר בעת הגשת התביעה, וכי ספק אם העברת נטל הראיה יש בה כדי לפטור תובע מהוראת תקנה 127 לתקנות. עוד טענה המבקשת כי האמור בתגובת המשיב, לפיו אינו תובע בעילה נזיקית של רשלנות רפואית, מנוגד לנוסח כתב התביעה, וכי הצורך בחוות דעת רפואית אינו רק לשם קביעת הרשלנות אלא אף לקביעת הנזק.

5.תקנה 127 לתקנות קובעת כי על בעל דין הרוצה להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענותיו, לצרף לכתב הטענות תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, "אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". בתקנה 130 לתקנות נקבע כי בית המשפט או הרשם רשאי למנות מומחה "לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין". בתקנה 137(א) נקבע כי בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 ולא פטר אותו בית המשפט מכך, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לעניין הנדון.

סקירה עדכנית של ההלכה מצויה בפסק דינו של השופט זילברטל ברע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל (פורסם בנבו, 8.5.2012) עיקריה של הפסיקה, כפי שהובאו בפסק דין ממצה זה, הינם כדלקמן:

(1)ככלל, על בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית לביסוס טענותיו (זאת בהבדל מהכלל בדבר חוות דעת מומחים בתחומים אחרים, שאינם עניינים שברפואה, שאותן אין לצרף לכתבי הטענות). חוות הדעת נחשבת למרכיב הכרחי לצורך העמדת עילת תביעה שלמה וטובה.

(2)שילוב תקנה 127 ותקנה 130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת רפואית לכתב טענותיו ולמנות מומחה רפואי. הפעלת סמכות זו על ידי בית המשפט הינה "חריג שבחריגים".

(3)על המבקש פטור מהצגת חוות דעת, לפי הסיפא של תקנה 127 להצביע על שלושת אלה: (א) נסיבות חריגות המצדיקות מתן פטור (בדרגת שכנוע גבוהה); (ב) טעמים מיוחדים המצדיקים מינוי מומחה רפואי; (ג) להראות (ברף נמוך יחסית) שבתביעתו יש ממש והיא איננה מופרכת.

(4)במתן הפטור כאמור שבצידו מינוי מומחה מטעם בית משפט יש משום "פגיעה" אפשרית בנתבע, שכן, ככלל, התובע אמור להוכיח את תביעתו בכוחות עצמו. עם זאת, יש בכך גם ויתור של התובע על זכותו להביא את ראיותיו, שהרי הוא משליך יהבו על מומחה שלא הוא בוחר ושאינו מחויב בהכרח להציג את עמדתו.

(5) דחיית בקשת תובע לפטור כאמור ולמינוי מומחה מטעם בית המשפט עלולה לחסום את דרכו לערכאות מסיבות שאינן תלויות בו, ושגם במאמץ סביר אין ביכולתו למנען.

(6)כ"טעמים מיוחדים" למתן פטור כאמור בסיפא של תקנה 127 הכירה הפסיקה בחסרון כיס של תובע, כאשר תובע מתקשה במציאת מומחה בתחום הרפואי הרלוונטי, כאשר קיים סירוב רופאים להעיד נגד עמיתיהם וכאשר הוגשה תביעה בגין נזקי גוף ואשר בתחילה נדונה שאלת סיווגו של האירוע כתאונת דרכים (ולאחר זמן רב, כאשר נדחתה טענת התובע ונקבע כי אין מדובר בתאונת דרכים, פטר בית המשפט את התובע מהגשת חוות דעת רפואית ותחת זאת מינה מומחה רפואי מטעמו).

6.כפי שעולה מתגובת המשיב, אין הוא מבקש מבית המשפט מתן פטור מהגשת חוות דעת בענין שברפואה, אין הוא מבקש אורכה להגשתה ואף אינו מבקש למנות מומחה מטעם בית המשפט. הוא סבור כי הפרת ההסכם אינה מצריכה חוות דעת רפואית, וכי נטל הראיה צריך לעבור למבקשת. לפיכך, המשיב - שלא ביקש פטור כאמור - השלים למעשה עם התוצאה המתחייבת על-פי תקנה 137: בית המשפט לא ייזקק להוכחה של ענין שברפואה מטעמו של המשיב.

7.מתגובתו של המשיב עולה כי אין הוא תובע את המבקשת בעילה נזיקית, כי אם בעילה חוזית בגין הפרת הסכם, חוסר תום-לב במהלך קיום ההסכם וניהול משא ומתן טרום-חוזי שלא בתום לב. מאחר והאמור בתגובת המשיב מנוגד לתוכן כתב התביעה, לכותרתה ולסעדים הנדרשים, אאפשר לו להגיש כתב תביעה מתוקן, בו "יסגור" את הפער בין כתב התביעה הנוכחי לבין האמור בתגובתו לבקשה זו.

8.באשר לטענה להעברת נטל הראיה לכתפי הנתבעת - טענה זו הועלתה בכתב התביעה ובתגובת המשיב לבקשה הנוכחית. אין אני נדרש להכריע בה במסגרת בקשה זו. אף אם הייתי נדרש להכריע בה בשלב מקדמי זה - הייתה עמדתי כדעת השופט עמית בפסק דין גמילה.

9.לסיכום:

*המשיב לא יורשה להוכיח ענין שברפואה (אלא אם כן תצורף חוות דעת בענין שברפואה לכתב תביעה מתוקן).

*המשיב רשאי להגיש עד ליום 15.3.2014 כתב תביעה מתוקן.

*הנני מאריך עד ליום 20.4.2014 המועד למשלוח הודעות לצדדים שלישיים.