דחיית תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשל רשלנות רפואית שעניינה הולדה בעוולה

1.       תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת 1, בשל רשלנות רפואית שעניינה הולדה בעוולה.

העובדות

2.       אלה העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

התובעת 1 (להלן - "מ"), נולדה ביום 11.6.2001 להוריה, התובעים 2 ו-3 (להלן - "התובעים"), בבית החולים בילינסון (המרכז הרפואי רבין) בפתח תקווה, המצוי בבעלות הנתבעת 2, שירותי בריאות כללית (להלן - "הנתבעת 2"). מ' הינה ילדתם השלישית של התובעים, הורים ממוצא מוסלמי שאינם קרובי משפחה המתגוררים בכפר קאסם. כיום מ' בת 9 שנים ו-3 חודשים.

3.       בתם הראשונה של התובעים, ע', נולדה ביום 17.1.1997 בשבוע ה-29 להריון במשקל 1,270 ק"ג (להלן - "ע'"). בחלוף 12 יום מלידתה סבלה ע' מאירוע פרכוס ראשון. בבדיקת CTנצפה איבוד נפח צרבלי נרחב והרחבת כל מדורי CSFבגומה האחורית. כמו כן, סבלה ע' מפרכוסים (התכווצויות), מסימנים דיסמורפיים קלים ומ-Choanal Stenosisדו-צדדית. ע' הופנתה להמשך בירור במרפאה הגנטית של בית החולים לצורך אבחון המחלה ממנה היא סובלת ( נ/12, עמודים 3-1).

          בהמלצת הצוות הרפואי, פנו התובעים ביום 8.5.1997 לקבלת ייעוץ במרפאה הגנטית ילדים של בית החולים בילינסון. פרופ' מוטי שוחט בדק את ע' וקבע כי בשלב הנוכחי הסימנים אצל ע' יותר קשורים לפגות, אם כי לא ניתן לשלול היפופלסיה (תת-התפתחות) של הצרבלום (מוחון/מוח קטן) על רקע תורשתי אוטוזומלי רצסיבי. פרופ' שוחט המליץ כי בכל הריון נוסף של התובעת 2 (להלן - "התובעת")היא תעבור בדיקת אולטרה-סאונד (בדיקה על-קולית) מכוונת למוח, לצרבלום ולוורמיס (הרקמה בין שתי אונות) בשבועות 14, 22 ו-28 להריון ( נ/12, עמודים 9-8).

בהמלצת הרופא שבו התובעים ביום 9.11.1997 לביקור חוזר במחלקה הגנטית של בית החולים בילינסון אצל פרופ' שוחט. הלה קבע כי ע' סובלת ממיקרוצפליה (משקל קטן של הצרבלום) ניכרת, מהיפופלסיה של הצרבלום ושל הוורמיס, מטונוס מוגבר (מתח שרירים), מספסטיות (עוויתות) ומאיחור התפתחותי. פרופ' שוחט הורה על השלמת הבירור והמעקב הרפואי אחר מצבה הרפואי של ע'. כמו כן, בשל החשש להישנות פגיעה דומה, המליץ פרופ' שוחט כי בכל הריון נוסף של התובעת היא תעבור בדיקת אולטרה-סאונד מכוונת למוח, לצרבלום, לוורמיס וכן יבדקו היקף ראש וגדילה, בשבועות 15, 22 ו-28 להריון ( נ/1).

4.       בעקבות המלצה זו, ביום 12.6.1997 בהיותה בשבוע ה-15 להריונה השני, עברה התובעת בדיקת אולטרה-סאונד, אשר הדגימה בלט של קרומים לתוך צוואר הרחם ( נ/5). לפיכך, הופנתה התובעת בדחיפות לחדר המיון של בית החולים בילינסון, שם הפילה את העובר שברחמה, ולאחר מכן עברה בהרדמה כללית גרידה של חלל הרחם ( נ/2). ביום 26.4.1998 ילדה התובעת בן בריא בשבוע ה-40 להריונה. ביום 2.8.2000 עברה התובעת הפלה טבעית נוספת וגרידה בשל אי ספיקה צווארית.

5.       בחודש ספטמבר 2000, בהיותה בת 33 שנים, הרתה התובעת בפעם החמישית, ההריון נשוא התביעה דנן. ביום 19.12.2000 פנתה התובעת לייעוץ גנטי בבית החולים בילינסון אצל היועצת הגנטית אלן טאוב (להלן - "טאוב"). לאחר ששוחחה עם התובעת כתבה טאוב לנתבע 1, ד"ר ורדימון דוד (להלן - "הנתבע"), אשר עבד במכון האולטרה-סאונד בקופת חולים רוטשילד, השייך לנתבעת 2, את המכתב ת/2. בטעות נרשם על גבי המכתב התאריך "18.12.00" (עדות טאוב, פרוטוקול דיון מיום 6.7.2009, עמוד 15 שורה 28). לפי האמור במכתב, התובעת הביאה לידיעת טאוב כי ע', בתה הבכורה, סובלת מהיפופלסיה של הצרבלום והוורמיס וממיקרוצפליה. הוסבר לתובעת כי קיים סיכון בין 10% ל-25% ללידה של תינוק שיסבול מפגם, למרות שאין עדיין אבחנה מדויקת של המחלה ממנה סובלת ע'. עוד נאמר במכתב: "הדרך היחיד [כך במקור] שניתן לנסות לבצע אבחון מוקדם הוא ע"י U/S . ולכן המלצה לבצע סקירת מערכות מכוון למוח, צרבלום, ורמוס; הקף ראש בשבוע 15, 22, 28, ובהמשך עד סוף ההיריון. אם ימצא ממצא כלשהו - יש לפנות מיד שוב לייעוץ גנטי. U/S  תקין לא שולל מחלות באמינות מלאה."

במסמך המתעד רישום של השיחה עם התובעת, שחלקו העליון נרשם על-ידי התובעת וחלקו התחתון על-ידי טאוב, חזרה טאוב על דברים שנרשמו במכתב ההפניה לנתבע. גם ברישום זה נרשם כי "הסיכון להישנות הינו בערך 10% ועד 25%. הדרך היחידה לנסות ולאבחן ולד נוסף עם בעיה דומה היא דרך ה- U/S ..."עוד הודגש במכתב כי " U/S לא שולל מחלה בעובר! נשקול לגבי MRI בעתיד". בנוסף, נרשם בתחתית המכתב : " הנ"ל טוענת שלא תפסיק הריון בכל מקרה! אפילו עם [כך במקור] נגיד באמינות שהעובר נגוע". ( ת/3).

6.       במהלך ההריון בוצעו לתובעת שש בדיקות אולטרה-סאונד, חמש מהן על-ידי הנתבע והאחרונה על-ידי ד"ר יוסי שלו, אשר גם הוא מועסק אצל הנתבעת 2.

7.       מ' נולדה, כאמור, ביום 11.6.2001 בשבוע ה-40 להריון, בלידה עצמונית במשקל 3,310 גרם. כבר בחדר הלידה נצפה טונוס (מתח שרירים) מוגבר. ביום המחרת ללידה (12.6.2001) בוצעה סקירת סונר למוח, אשר לא הדגימה ממצאים חריגים ( נ/28). יחד עם זאת, הוסכם על המומחים הרפואיים כי במסגרת בדיקה זו, כלל לא נבדקו הצרבלום והגומה האחורית (פרוטוקול דיון מיום 13.6.2010, עמוד 398 שורות 24-11; פרוטוקול דיון מיום 22.6.2010, עמוד 24-22, עמוד 426 שורות 24-23 ועמוד 480 שורות 15, 27-26).

בבדיקת CTלגולגולת שבוצעה למ' בחלוף שלושה ימים ללידתה (14.6.2001), נמצאו, בין היתר, גזע מוח צר מהרגיל, ריבוי נוזל אינפרא-טנטוריאלי בגומה האחורית וחוסר פרנכימטי ניכר של הצרבלום. צוין חשד לאטרופיה (התנוונות/אובדן תאים) צרבלית ודיסטרופיה (התפתחות בלתי תקינה של תאים) של גזע המוח ( נ/12 עמוד 26). גם ברשומה הרפואית של שחרור התובעת מבית החולים מיום 18.6.2001, צוין ביחס למ' חשד לאטרופיה צרבלית ודיסטרופיה של גזע המוח. צוין כי מ' סובלת מטונוס מוגבר, אשר נצפה כבר בחדר הלידה ומפגיעה מובנית של הצרבלום ( נ/12, עמודים 22-21).

בגיל עשרה חודשים אובחנה מ' כסובלת מפגיעה נוירולוגית קשה, שעניינה תת-התפתחות הצרבלום (Pontocerebellar Hypoplasia), זאת על רקע מולד מסיבה גנטית (העברה בתורשה אוטוזומלית רצסיבית), בדומה לפגיעה ממנה סובלת ע'. נמצא כי מבחינה מוטורית מ' סובלת מאיחור משמעותי, כמו גם מטונוס מוגבר בגפיים. צוין כי מ' מטופלת בתרופות למניעת פרכוסים ולבעיות בנשימה ( נ/12, עמוד 29). תחילה, שולבה מ' במעון שיקומי אלי"ע בפתח תקווה, מסגרת טיפולית לפעוטות הסובלים מהפרעה התפתחותית מורכבת. לאחר כשנה הועברה מ' לגן טיפולי בכפר אברהם בפתח תקווה, במסגרתו היא מקבלת את טיפולי העזר הנדרשים.

טענות הצדדים

8.       בכתב התביעה טענו התובעים לרשלנות רפואית של הנתבעים, בשל אי אבחון המומים שמהם סובלת מ' אשר גרמה ללידתה בעוולה. במישור דיני הנזיקין והנזק הראייתי נטען, כי הרופאים המטפלים לא התייחסו להריון של התובעת כהריון בסיכון גבוה; הפרו את חובת הזהירות המתחייבת במעקב הריון, משלא הבחינו במומים שהתפתחו בעובר; לא הסבירו לתובעת המשמעות של תוצאות בדיקות האולטרה-סאונד שנעשו בחסר בשל מנח העובר ובתנאי רזולוציה נמוכה; לא הסבו את תשומת ליבם של התובעים לסטייה שבממצאי בדיקות האולטרה-סאונד; לא הציגו בפני התובעים האפשרויות הטיפוליות והאבחנתיות, כולל אפשרות של ביצוע בדיקות תהודה מגנטית בחו"ל, לשלילת המחלה הגנטית הידועה; לא הפנו את התובעת לבדיקות ספציפיות ולסקירות ממוקדות.

בנוסף, טענו התובעים בכתב התביעה כי באי ביצוע בדיקות אולטרה-סאונד ממוקדות ובאי ביצוע בדיקת תהודה מגנטית, גרמו הנתבעים לתובעים נזק ראייתי. כנטען, אילו בדיקות אלה היו נערכות ניתן היה להצביע על הגורמים לנזק. לפיכך, טענו התובעים כי יש להעביר נטל השכנוע לכתפי הנתבעים.

התובעים הוסיפו וטענו, כי הנתבעים 2-1 הפרו חובות חקוקות כלפי התובעים, בין היתר, הוראות פרק י', סימן ב' לחוק העונשין, תשל"ז-1977; תקנות העונשין (הפסקת הריון), תשל"ח-1978; וחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן - "חוק זכויות החולה"). אעיר כבר עכשיו, כי לא נתחוור לי מהן העובדות המבססות את העוולה של הפרת חובה חקוקה והאם התקיימו כל חמשת יסודות העוולה, שהם: (א) החובהמוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (ג) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (ד) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (ה) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק (ראו גם ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 144-139 (1982); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתיות נ' תנעמי, פסקאות 10-7 לפסק הדין, לא פורסם (1.10.2003)).

          במישור דיני החוזים נטען כי הנתבעים 2-1 הפרו את ההסכם עם התובעים להעניק להם טיפול רפואי נאות, סביר ומקובל ובכלל זה גילוי נאות של המידע שהיה בידם. עוד נטען, כי הנתבעים 2-1 הפרו את הוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, בכך שלא מסרו לתובעים את כל המידע הדרוש, לרבות העובדה שבדיקות האולטרה-סאונד נעשו ברזולוציה נמוכה; הסיכויים והסיכונים ללידת ילד פגום; והאפשרות לפנות לבדיקות נוספות ולמומחים נוספים. החוסר במידע מנע מהתובעים לקבל החלטה מושכלת תוך הסכמה מדעת בהתאם לרצונותיהם ולטובתם. בכך גם שללו הנתבעים את זכות התובעים לאוטונומיה.

9.       בכתב התביעה, טענו התובעים גם לרשלנות רפואית של מרפאת טיפת חלב בכפר קאסם הנמצאת באחריות הנתבעת 3, מדינת ישראל - משרד הבריאות (להלן - "הנתבעת 3"). כנטען, חרף עברה המיילדותי של התובעת, לא התנהל מעקב ההריון בהתאם לנדרש בהריון בסיכון גבוה, והתובעת לא הופנתה לייעוץ גנטי ולמכוני אולטרה-סאונד כנדרש לביצוע מעקב הריון בסיכון גבוה.