דחיית עתירת הועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתיבות לעניין הגבלת תנאי היתרי הבנייה

1. ברקע לעתירה, תכנית מתאר מפורטת מספר 15/101/02/22 שעוסקת, בין היתר, בהקמת בתי מגורים במגרשים שונים בשכונות בנתיבות. סעיף 13(ח) לתקנון התכנית קובע: "לא יינתנו היתרי בנייה למגורים לפני תחילת עבודות לבניית שלב א' במכון הטיהור נתיבות". משיבות 4 ו- 5, חברות בע"מ, הגישו בקשה להקלה בגין סטייה לא ניכרת מהתכנית, באופן בו יינתנו היתרי בנייה לבתי מגורים מסוימים במגרשים הרלוונטיים לפני תחילת העבודות לבניית שלב א' במכון לטיהור. העותרת, היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתיבות, נעתרה לבקשה בכפוף לתנאים מסויימים, וכך קבעה: "מסוייגת החלטת הועדה בהענקת סמכות למהנדס הועדה לעכב מתן אישורי אכלוס, במידה ומשום סיבה כלשהי לא יחלו העבודות בתחילת ביצוע שלב א' במכון הטיהור וזאת על יסוד היבטים סביבתיים הנוגעים לצורך ליתן פתרון נאות להזרמת השפכים מהשכונה והטיפול בהם. לעניין זה יחתמו המבקשים על כתב התחייבות במסגרתו הם יצהירו כי סייג זה ידוע ומקובל עליהם... ולא יבואו בכל טענה כלפי הועדה... בעניין זה בעתיד". המשיב 2 - נציג משרד הבריאות בוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתיבות ומשיבה 3 - נציגת משרד הפנים בוועדה האמורה, ערערו בפני ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז דרום, היא משיבה 1. בערר נטען שהמדובר בסטייה ניכרת מהתוכנית ושהחלטת הוועדה כפי שהיא עלולה לגרום לתוספת של שפכים בנתיבות שיש בה כדי לגרום נזק של ממש ללא תשתית ביוב ראויה. ועדת הערר החליטה לקבל את הערר באופן חלקי, תוך קביעת מספר תנאים שונים מאלה שנקבעו בהחלטת העותרת. התנאים הרלוונטיים לעתירה הם: "לא יוצאו היתרים וזאת עד לפרסום מכרז המט"ש (מכון טיהור שופכין) ו- לא יינתן אישור אכלוס אלא לאחר סיום בניית המט"ש או פתרון ביוב מאושר ע"י משרד הבריאות והמשרד לאיכות הסביבה. תנאי זה ייכלל במסגרת תנאי ההיתר". העותרת משיגה נגד תנאים אלה ומכאן העתירה המונחת בפניי. לטענתה, ועדת הערר חרגה מסמכותה והחלטתה הינה בניגוד לדין.

2. לעיתים ההקשר של הדיון משפיע על התוצאה. ההכרעה המשפטית היא לעולם קונקרטית. שופט נדרש לפסוק בסכסוך אשר מובא בפניו. ביהמ"ש אינו יכול לבחור את הסוגייה המשפטית, אינו יכול להכתיב את התשתית העובדתית ואף אינו רשאי להתעלם מהוורייאציה של השאלה נשוא המשפט שעליה מחובתו להשיב. ראוי להדגיש דברים כלליים אלה בעתירה מינהלית זו. הוועדה המקומית מסתייגת כאמור מכך שוועדת הערר קיבלה באופן חלקי את הערר על החלטתה שהוגש על ידי נציגי הוועדה. יוצא שלא הצדדים שהופיעו בפני הוועדה המקומית הגישו את העתירה אלא הוועדה בכבודה ובעצמה. אין בכך פסול. היא רשאית להגיש ערר. עם זאת, יושם אל לב שבקשתה אינה לבטל את החלטתה להעניק הקלה אלא חולקת היא על ועדת הערר משום שוועדת הערר קבעה סייגים שונים משלה. מצב זה מעמיד משוכה גבוהה בפני העותרת. עסקינן במערכת מינהלית פנימית. ועדת הערר המחוזית עומדת קומה מעל הוועדה המקומית. מכאן, שהיא רשאית להמיר את שיקול דעתה של הוועדה המקומית. כפי שנפסק על ידי ביהמ"ש העליון: "בהיררכיה של מוסדות התכנון מצויה ועדת הערר מעל הועדה המקומית והיא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הועדה המקומית השיקול דעתה התכנוני שלה ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הועדה המקומית" (עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' הועדה המקומית ירושלים). 

העותרת אינה מתעלמת מכך אלא סבורה שאין להותיר החלטתה של ועדת הערר על כנה משום שהיא חרגה מסמכותה והחליטה שלא כדין. מעניין הוא, שוועדת הערר ציינה בהחלטתה שלנוכח התנאי המופיע בתוכנית שהובאה לעיל לפיה לא יינתנו היתרי בנייה לפני ביצוע עבודות לבניית שלב א' במכון הטיהור, "כי אין זה ברור כיצד מלכתחילה הוציאו היתרים ליחידות אלו", אלא "עצם הוצאת ההיתרים בזמנו הינה עובדה מוגמרת והעוררים אינם טוענים לגבי חוקיות ההיתרים". הווה אומר, ועדת הערר דנה בעניין על פי הווארייציה העובדתית והמשפטית שהוצגה בפניה. גם על פי הקשר זה על בית משפט לבחון את החלטתה של ועדת הערר. ואולם, ראוי בכל מקרה להתייחס להסתייגות העותרת לגופו של עניין.

3. במבט ראשון נדמה כי העותרת מנועה מלטעון שלא ניתן להעניק הקלה שלצידה תנאי מחמיר ומנועה מלטעון שלא ניתן לסייג את שיקול דעתו של מהנדס הוועדה לתת אישורי אכלוס הואיל וכך היא נהגה בעצמה בהחלטתה. תשובת העותרת לעניין היא שבהחלטתה לקבוע תנאים מסוימים היא פעלה על פי התוכנית משום שמלכתחילה תנאי לקבלת היתרי בנייה הוא תחילת ביצוע עבודות בבניית שלב א' במכון הטיהור. תשובה זו איננה מספקת במקרה זה. בהחלטתה נקטה העותרת בלשון זו: "מסויגת החלטת הועדה בהענקת סמכות למהנדס הועדה, לעכב מתן אישורי אכלוס". מכאן, יקשה על העותרת לטעון שהיא לא התערבה בסמכות מהנדס הוועדה להעניק אישורי איכלוס הידועים כטופס 4. הוועדה יכולה לטעון נגד זאת שההחלטה הסופית להעניק את הטופס עודנה מוענקת למהנדס. ברם, זה המצב גם כעת על פי החלטת ועדת הערר. טענה נוספת של העותרת בהיבט זה היא שוועדת הערר קבעה שלא יינתן אישור אלא לאחר סיום בניית המט"ש או פתרון ביוב מאושר על ידי משרד הבריאות ומשרד לאיכות הסביבה. על פי טיעון זה, ועדת הערר התייחסה לפתרון ביוב מאושר על ידי גורם צד ג' - אחד ממשרדי הממשלה האמורים, ויש בכך חדירה לתפקידו של מהנדס הועדה. 

כדי להשיב לאמור, יש לבחון את העניין הן במישור הפורמאלי והן במישור המהותי. בפועל, ההבדל בין הסייגים בהחלטת העותרת ובהחלטת ועדת הערר הוא עניין של עיתוי. התוכנית כאמור דרשה תחילת ביצוע עבודות מסוימות לפני מתן היתרי בנייה. בשל סיבה לא ברורה, היתרי הבנייה ניתנו על אף שעבודות אלו טרם בוצעו. בקליפת אגוז, החלטת העותרת היא שתחילת ביצוע עבודות אלו מהווה תנאי לקבלת טופס 4. ועדת הערר קבעה שתנאי לקבלת טופס 4 הוא סיום ביצוע עבודות אלו. העותרת בהחלטתה היא זו שדחתה את המועד. ועדת הערר סברה שאם כבר דוחים את המועד - מתחילת הבנייה ועד לקבלת טופס 4 - ההיגיון דורש שתהא התקדמות בביצוע העבודה בתקופה זו. מנקודת מבט זו, תנאי וועדת הערר בסעיפים 66-68 בהחלטתה תואמים את התוכנית. זאת, תוך התחשבות בקושי שנוצר עד היום בהקמת מכון הטיהור מצד אחד, ומתן משקל לעובדות בשטח ולשיקולים של בריאות ואיכות הסביבה הקשורים בהנחת תשתית ביוב העונה על האינטרס הציבורי מהצד האחר. החלטת ועדת הערר אינה חוסמת את האפשרות לקבל אישור טופס 4 אם תסתיימנה עבודות הביצוע של מכון הטיהור. אולם, ועדת הערר יצרה מסלול נוסף שיענה על האינטרס הציבורי והוא תוכנית ביוב מאושרת על ידי אחד מהמשרדים הממשלתיים הרלוונטיים. על רקע השתלשלות ההליכים ובמסגרת עתירה זו אינני רואה פגם בכך שוועדת הערר לא התירה את מלוא שיקול הדעת - בשלב הראשון לעומת השלב הסופי- בידי מהנדס הוועדה המקומית שכן התוכנית עצמה שואפת לפתרון ביוב כולל ומקצועי. אכן, הסייגים מקשים במידה מסוימת על המבקשים היתר, אך תפקידו של מוסד התכנון הוא להתחשב לא רק בצד שמופיע בפניו אלא גם בציבור הרחב. אף אם משיבים 4 ו- 5 אינם אשמים בכך, הם לא עמדו בתנאי התוכנית. החלטת העותרת שאפה לתקן את העניין ואילו החלטת ועדת הערר בנסיבות שנוצרו לא סגרה דלת בפני משיבים 4 ו- 5 אך קבעה תנאים שמשקפים את תכלית התוכנית ושומרים על האינטרס הציבורי.  

האם ועדת הערר לא יכלה להגיע לאיזון אחר מזה שהגיעה אליו ולהסתפק בפחות מסיום העבודה בבניית המכון לטיהור אך יותר מתחילת עבודה זו טרם מתן טופס 4?

ניתן להניח שיש להשיב לשאלה זו בחיוב. אולם כאמור העתירה הוגשה על ידי העותרת אשר העמידה את המחלוקת על פסים עקרוניים. בשל טיב טענותיה לא הונחה תשתית לפיה איזון אחר ראוי יותר או שיש בדרך האיזון של ועדת הערר לפגוע במבקש ההיתר בצורה לא מידתית, נכון לשלב זה. תחת זאת, עמדת העותרת היא שיש בהחלטה לפגוע בסמכותה באופן עקרוני במובן זה שהחלטתה, על פי גישתה בוטלה שלא כדין וללא הצדקה. אם זהו הבסיס לעתירה אינני סבור כאמור על פי נסיבות המקרה והסעד המבוקש על ידי העותרת כי יש מקום לומר שוועדת הערר חרגה מסמכותה, החליטה שלא כדין או אפילו שהחלטתה נופלת מחוץ למתחם הסבירות.

להשלמת התמונה אבהיר שלא מצאתי בטענת העותרת כי האמור בתגובת משיבה 4 כדי להביא למסקנה אחרת. ניסיונה לטעון שפתיחת מכרז שלא יצא לדרך או פרסום מכרז נוסף היא בגדר תחילת ביצוע עבודות, אינו משכנע. דווקא טענת משיבה 4, לפיה תוכנית המיתאר היא במעמד של חקיקת משנה יש בה כדי להצביע על הקושי להשלים עם המצב שנוצר בשטח - שהוא כאמור בניגוד לתוכנית- וחרף זאת החליטה ועדת הערר לאשר את ההקלה למשיבה 4.

4. סוף דבר, הנני מורה על דחיית העתירה.

בנסיבות העניין העותרת תישא בהוצאות המשיבים 1-3 ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח להיום.     

ניתן היום ל' אב, תשס"ח (31 באוגוסט 2008) בהעדר הצדדים.