דחיית מושב כרם מהר"ל ואח' נגד רשות העתיקות להשבת אגרת חפירה כתנאי למתן אישורי בנייה בגין חוקיות התקנות והגבייה

1. בבסיסה של תביעה זו שבפניי שאלה משפטית עקרונית בדבר תוקפן המשפטי של תקנות העתיקות (אגרות למתן אישור פעולות), תשס"א - 2001 (להלן " תקנות העתיקות").

2. עסקינן בתביעה כספית להשבת כספים ששילמו התובעים לנתבעת במהלך השנים 2002 - 2008 בתור "אגרות חפירה" על פי דרישת הנתבעת, לצורך ביצוע חפירות בדיקה מקדמיות ו/או חפירות הצלה כתנאי הכרחי למתן אישור הנתבעת לבנייה על המגרשים נשוא התביעה ואשר ממוקמים על שטח המוכרז כאתר עתיקות.

לפי התובעים, האגרות הנ"ל נדרשו ונגבו מהם שלא כדין, וזאת משום שתקנות העתיקות חסרות תוקף חוקי ואינן עומדות במבחן החוקתיות.

3. הצדדים הגישו את סיכומיהם לצורך הכרעה בשאלה זו, כאשר גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") הוגשה אף היא, משזה הודיע על התייצבותו בהליך דנן.

טענות התובעים בתמצית

4. בתביעה נטען, כי התובעת מס' 1, אגודה שיתופית המאוגדת כדין בישראל (להלן "האגודה") הינה בעלת זכויות השכירות במשבצת מושב כרם מהר"ל מכוח חוזה שכירות תלת שנתי הנחתם מעת לעת בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן "המינהל").

האגודה היא היוזמת של פרויקט להרחבת מושב כרם מהר"ל, בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 737, במסגרתו החכיר המינהל מגרשי מגורים למשתכנים אשר הומלצו ע"י האגודה. בהתאם להחלטה הנ"ל הייתה האגודה אחראית על ביצוע עבודות הפיתוח והתשתיות הציבוריות בשטחי הציבור של הפרויקט וכן לפינוי המגרשים מכל אדם וחפץ.

5. במסגרת פרויקט ההרחבה, רכשו התובעים מס' 2 - 33 מהמינהל זכויות במגרשים הממוקמים על שטח המוכרז כ"אתר עתיקות". המגרשים, לרבות השטחים הציבוריים המשרתים אותם, הינם חלק מאתר עתיקות שהוכרז ככזה עוד משנת 1964. משכך, פנו התובעים לנתבעת בכדי לקבל את אישורה לבניית בתי המגורים על המגרשים ו/או לשם ביצוע עבודות הפיתוח בשטחי הציבור, וזאת כמתחייב מסעיף 29 לחוק העתיקות, תשל"ח - 1978 (להלן "חוק העתיקות").

הנתבעת התנתה את מתן האישורים בכך שיערכו חפירות בדיקה מקדמיות ובמידת הצורך, בשים לב לממצאי הבדיקה, גם חפירות הצלה. דרישה זו לדידם של התובעים , היא מידתית ואין הם חולקים עליה. אלא, שהנתבעת הוסיפה וציינה כי מימון ביצוע חפירות אלה יושת במלואו על התובעים, לשיטתה, בהתאם להוראת תקנות האגרות.

6. התובעים טוענים, כי שילמו את סכומי האגרות שנדרשו מהם וכי רק לאחר דרישה נוספת של הנתבעת לתשלום נוסף, התברר לאגודה, במסגרת יעוץ משפטי שקיבלה, כי דרישות התשלום שנשלחו לה הן בלתי חוקיות וזאת כפי שפורט במכתב בא כוחה מיום 6/1/03, שם נטען, כי גביית האגרות הינה בלתי חוקית, ומשכך הנתבעת נדרשה לחזור בה מדרישתה וכן להשיב את סכומי האגרות שנגבו מהאגודה ו/או מהתובעים. הנתבעת לא השיבה למכתב זה לגופו של עניין, סירבה לקבל מהתובעים תשלומים "תחת מחאה". ובמשך מספר חודשים עיכבה את ביצוע עבודות החפירה.

בסופו של יום, לאחר שהנתבעת ערכה את החפירות הנ"ל במגרשים, במימון מלא של התובעים, נתנה את הסכמתה להיתרים לבניית בתי המגורים.

7. לפי התובעים, סעיף 29 (א) לחוק העתיקות, שאוסר ביצוע שורה של פעולות (כגון בנייה, חציבה וכרייה) במקרקעין שהוכרזו כאתר עתיקות, ללא אישורו של מנהל הנתבעת (אישור שבפועל מותנה בביצוע חפירות בדיקה מקדמיות ובמידת הצורך גם בביצוע חפירות הצלה) אינו מעניק כל הסמכה למנהל הנתבעת (להלן: "המנהל") להתנות את מתן האישור בתנאי כלשהו ואין כל הוראה המתווה את מסגרת שיקול דעתו בעניין זה.

אף על פי כן, מסכימים התובעים כי התניית האישור בביצוע החפירות מהווה תנאי ראוי כשלעצמו. ואולם, לטענתם, המנהל אינו רשאי לקבוע כי בעל המקרקעין (מבקש אישור הפעולות במקרקעין, בעניינו - התובעים) הוא זה אשר יישא במלוא מימון עלות ביצוע החפירות.

8. התובעים מציינים, כי במשך שנים רבות הוטלה עלות החפירות במלואה על כתפיהם של בעלי המקרקעין וזאת בהתבסס על עמדת הנתבעת לפיה אם בעלי המקרקעין אינם מוכנים להמתין עד שהנתבעת תמצא את המקורות התקציביים למימון עלות החפירות וכן את כוח האדם והזמן, אזי על בעלי המקרקעין לשאת בעצמם בעלות זו. דא עקא, בפסק הדין שניתן ביום 22/11/98 בבג"צ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ואח' נ' מנהל רשות העתיקות ואח' , פ"ד נב(4), 774 (להלן "פרשת דנקנר"), נקבע, כי המנהל אינו רשאי להתנות את אישור הפעולות במקרקעין בביצוע בדיקות על חשבונם של בעלי המקרקעין וכי הפרקטיקה הנוהגת ברשות העתיקות בעניין זה הינה פרקטיקה נפסדת, ורשות העתיקות היא שצריכה לשאת בהוצאות החפירות.

ומה עשתה הנתבעת לפי התובעים? במקום לבטל את הפרקטיקה שנקבע כי פסולה היא, ביקשה דווקא להכשיר ולהנציח אותה באמצעות חקיקת משנה; אלה הן תקנות העתיקות, אשר הותקנו ע"י שר החינוך דאז, מר אהוד ברק, ונכנסו לתוקף ביום 22/3/01, ואשר סעיף 2 שבהן מסמיך את המנהל לגבות אגרות שונות מקום בו התנה מתן אישור ע"פ סעיף 29(א) לחוק העתיקות בתנאים (למעט חריגים שנקבעו בסעיפים 5 ו- 6 לתקנות). תעריפי האגרות נקבעו אף הן בסעיף 2 הנ"ל.

9. התובעים טוענים, כאמור, כי התקנות הנ"ל, מכוחן נדרשו לשלם אגרות, הן בלתי חוקתיות וחסרות כל תוקף. הן פוגעות בזכות הקניין שהינה זכות יסוד המוכרת ככזו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (להלן "חוק היסוד"), וכאשר אין הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק היסוד, שהרי גם אם תקנות העתיקות עומדות בשני התנאים הראשונים הקבועים בפסקת ההגבלה, הן אינן עומדות בשני התנאים האחרים הקבועים בה, דהיינו, הן פוגעות במידה העולה על הנדרש בזכות הקניין של בעלי המקרקעין והן אינן באות לפי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו.

10. פגיעה במידה העולה על הנדרש, הכיצד? התובעים סבורים, כי חיובם במימון חפירות בדיקה והצלה כתוצר של אפשרות סבירה למצוא שם עתיקות הנו יחס החורג מן המידה הראויה. יש להשית את עלויות החפירות על הציבור כולו דהיינו על המדינה. לתובעים עצמם לא ניתן כל גמול או תמורה כלשהי לכספם והסיבה היחידה בגינה הסכימו לממן את עלויות החפירה הינה משום שאדמתם "נשבתה" ע"י הנתבעת ובכדי לשחררה הם נאלצו לשלם את ה"כופר" (עלויות החפירה).

בטענה זו נתלים התובעים על דברי בית המשפט בפרשת דנקנר, הגם ששם, מטבע הדברים, נבחן הנוהג של רשות העתיקות בכל הנוגע לגביית אגרות חפירה ולא תקנות העתיקות עצמן.

11. הוא הדין בנוגע לתנאי הנוסף, שעה שלדידם, הפגיעה אינה לפי חוק או מכוח הסמכה מפורשת שבו, שכן בפרשת דנקנר נקבע, כי הסמכות של המנהל, לפי חוק העתיקות בכלל וסעיף 29(א) בפרט, להתנות את האישור בתנאים, אין בכוחה להסמיך את המנהל לקבוע, כתנאי לאישור, כי בעלי מקרקעין שהוכרזו כאתר עתיקות ישלמו מכיסם את עלות הביצוע של החפירות.