א. לפניי בקשת המשיב כי אפסול עצמי מלדון בתיק זה.
הבקשה אינה מעלה עילות מהעילות לפסילה הקבועות בהלכה או בחוק (חוק הדיינים, תשט"ו – 1955) בשל קרבה משפחתית או 'עניין' – בלשון החוק, 'נגיעה' בלשון ההלכה – שיש לי או לבן משפחתי כביכול בהליך או במי מהצדדים, אלא שהמשיב טוען כי קיים חשש למשוא פנים נגדו, אף שהוא עצמו אינו מציע דבר שיכול לשמש יסוד למשוא פנים כזה מצידי, וזאת מחמתן של טענות שונות שיש לו על תוכנה של החלטתי הקודמת ועל סגנונה.
ב. ראשית נקדים ונאמר את שאמרנו כבר בהחלטות רבות מספור בתיקים שונים והוא כי זכותו של בעל דין שהחלטה שיפוטית לא תישא חן בעיניו, אך אי־נשיאת חן זו אינה משחררת את בעל הדין מלפעול בהתאם להחלטה וכמו כן – וזה הנצרך לענייננו – אינה מקימה עילת פסלות.
ג. הטענה כי גיבשתי כבר עמדה בתיק, הנשענת כביכול על האמור בהחלטתי, אין בה ממש:
המשיב (המבקש בבקשה זו) מלין על העלאת תהיות כלפי מניעיו ומבלי לנהוג כך כלפי המערערת, ולדעתו עומד הדבר בניגוד להוראת כלל 6 לכללי האתיקה לדיינים, תשס"ח – 2008, ויש בו משום אי־השוואת בעלי הדין, דעה קדומה או משוא פנים.
אלא שהשוואת בעלי הדין אין משמעה כי כל ביקורת המובעת כלפי אחד מהם צריכה להיות מובעת גם כלפי משנהו, כשם שאין משמעה כי כל הוראה אופרטיבית כלפי האחד צריכה להיות מופנית גם כלפי משנהו, לו כך היה לא היה נפסק דין לעולם שהרי גם בפסק הדין עצמו היה נדרש 'שוויון'. תוכנה של החלטה שיפוטית הוא נגזרת של התרשמותו של דיין מן החומר העומד לפניו, ולא תמיד חומר זה מייצר תמונה שווה בנוגע לכל אחד מהצדדים. יש שהחומר מלמד כי אחד מהצדדים דובר אמת ומשנהו דובר שקר, יש שהוא מלמד כי טענותיו של האחד מסתברות ושל רעהו – לא, יש שהתמונה המצטיירת היא כי צד אחד מנסה 'למשוך זמן' והאחר – לקדם את ההליך וכו' וכו' וכשם שבהחלטה לגבי העניין העיקרי צריך הדיין להורות כפי העולה מן החומר, כך עליו לנהוג גם בנוגע לביקורת שיש לו על התנהלות צד מן הצדדים, כשיש לו ביקורת כזו – רשאי ולעיתים אף חייב הוא לאומרה ולא לכסותה, אף אם אין לו ביקורת דומה על הצד האחר. אין בדבר לא משום הפליה בין בעלי הדין, לא משום משוא פנים. ולא משום דעה קדומה, שהרי מדובר בדעה הנובעת מהחומר שלפני הדיין. ובזיקה לאמור להלן ולטענות הנוספות ייאמר ברורות וללא כחל וסרק: חומר מהליכים קודמים אף הוא עשוי להיות רלוונטי ואין הוא בגדר דעה קדומה, הליכים שבין אותם צדדים ובייחוד בענייני משפחה קשורים לא אחת זה בזה, וההימנעות מדעה קדומה אין משמעה נקיטת מדיניות של 'בת יענה'.
מעבר לכך האמירה כי ביקורת נאמרה בהחלטה רק כלפי המשיב והתנהלותו ולא כלפי המערערת והתנהלותה היא אמירה שאינה נכונה עובדתית, שלא לומר שקרית.
בהחלטתי ציינתי כי "הצדדים, שיחם ושיגם מוכרים לנו ולא מהיום, לא הליך אחד ולא שניים התנהל כבר בבית דין זה בעניינם". אמירה האמורה במפורש כלפי שני הצדדים. כך גם ציינתי "איננו יכולים להתעלם גם מן הרקע, זכורות לנו הטענות מהכיוון ההפוך, טענות להסתה של האם שבגינה לפי הנטען בשעתו נפגע הקשר בין הקטין הגדול יותר לבין האב" – גם כאן מדובר בשני הצדדים, האחד כטוען והאחר כנטען ובלי שתהיה בדברים קביעה כלשהי שדבר צדקת הטענות.
המשיב טוען "מניין זוכר כב' הרב שפירא את המבקש [...] כב' הרב שפירא מעולם לא ישב בדיון בו נכח המבקש" אלא שמדובר באמירה תמוהה אם לא למעלה מכך: וכי בזיכרון זיו פניהם של הצדדים מדובר? מה נפקא מינה אם נכח המבקש, פיזית, בדיון זה או אחר או אף אם התקיים דיון פרונטלי או נבחנו כתבי טענות בלבד? ואדרבה: אי־־ההיכרות עם הצדדים באופן אישי מעבר להיבט של ההתדיינות המשפטית על השיח והשיג שבה אינה אלא פִרכה לאמירתו המוזרה של המשיב כי החלטתי ניתנה משום שהנני שונאו ו'שנאה מקלקלת את השורה'...
כפי שציינתי נוהלו בבית דיננו הליכים רבים בעניינם של הצדדים. גם לולי עסקתי אישית באותם תיקים, בבואי ליתן החלטה בתיק העומד בזיקה אליהם חובתי לעיין בהליכים קודמים, ובוודאי כשכתבי הטענות מציינים אליהם, ולהכיר מתוכם במי ובמה המדובר, ולמותר גם לציין כי "מוכרים לנו" היא לשון המתייחסת להיכרותו של בית הדין ולא שלי אישית, לכן ננקטה לשון רבים ולכן גם צוין בפירוש כי התנהלו הליכים רבים "בבית דין זה" ולאו דווקא לפניי.
כל זאת כאמור גם לולי עסקתי בעצמי בעניינם של הצדדים מעולם, אך למעשה אף עסקתי בעניינם בהליך קודם – אף שלהחלטה שניתנה בו לא נדרש היה דיון פרונטלי אלא כתבי טענות בלבד, וזיכרונם של הצדדים הוא אף מלימוד עניינם במסגרת אותו הליך.
ד. לא למותר לציין כי ההחלטה שניתנה אז, וזכרה בא בהחלטתי שעל אודותיה נסובה בקשת הפסילה, דחתה את עמדת המשיב.
הדחייה, אעיר, לגמרי לא הייתה מטעמי פרוצדורה גרידא (וזאת בניגוד לאמירה של המשיב בבקשתו האחרת, שתוזכר להלן ושלגופה איני מחליט בה עתה).
האפשרות כי קיימת זיקה בין אותה החלטה לבין ההתנהלות שלאחריה שסופה הביא להליך הנוכחי אינה השערה שהעליתי אני בהחלטתי אלא טענה שעלתה בכתבי הטענות וחובתי אפוא להתייחס אליה. לא קבעתי כי הטענה נכונה ולא כי איננה נכונה, אלא הוריתי לבית דין קמא לבחון זאת. בחינת טענות היא חובתו של בית הדין ומשעלתה טענה חובתי לבחון אותה או להורות לבית דין קמא לעשות כן. טענתו של המשיב על כך – תמוהה.
ה. העלאת השערות בנוגע למניעים אפשריים של המשיב היא גם עניין שבסברה, וכאן נוגעים הדברים גם לאפשרות שהוזכרה בהחלטתי המדוברת (ולעיל בקצרה) כי צד שטען בעבר לניכורו על ידי רעהו – בהנחה כי הוא עצמו לפחות אכן סבור כך – ינסה לגמול לרעהו. אין הכרח לבסס סברה זו על אמירות שיש או שאין בהחלטות בית דין קמא או בחוות הדעת של פקידי הסעד. את נכונות האפשרות כי אכן מנכר האב את הקטין לאימו בכוונה וממניע זה של נקם – אי אפשר לקבוע, ולפחות לא בשלב זה, וזאת הבהרתי בהחלטתי מפורשות, אבל אי אפשר להתעלם מן האפשרות שכך הוא.
עיקרם של דברים מכל מקום אינו בשאלת המניעים אלא בשאלת התוצאות: אם מנכר המשיב, האב, את הקטין למערערת, אימו – מצריך הדבר את התערבותו המהירה של בית הדין ויהיו מניעיו לכך אשר יהיו, ואם לא – לא.
שאלת המניעים נוגעת לשאלת ההסתברות כי כך הדבר או כי כך. ככל שיש פחות מניעים אפשריים שירצה המשיב לנכר את הילד לאימו כן תהיה ההסתברות של הטענה כי כך עשה פחותה, וככל שיש יותר מניעים – תגבר ההסתברות. כיוון שכך חובתנו לתת את הדעת על מניעים אפשריים, לא עניין למשוא פנים יש כאן ולא לדעה קדומה אלא עניין של ניתוח החומר שלפנינו והסקת מסקנות או העלאת השערות ממנו ככל שהללו רלוונטיות למסקנת ההחלטה, וכאלה הן.
ו. מכאן שוב לטענה כי לא הועלו השערות בנוגע למערערת ולמניעיה של המערערת וכו' – הוזכרו מפורשות, ולא נשללו, הטענות כי אף היא ניכרה בעבר את אחד הקטינים לאביו (והלוא בזה דובר כשעלתה ההשערה האמורה). אך מעבר לכך ובאשר לתלונה מדוע מבוקר המשיב ואילו המערערת יוצאת 'זכה כשלג' כהגדרתו: