1. המבקשת הגישה נגד המשיבה (להלן: "
הבורסה") תביעה ובקשה לאישורה של התביעה כתביעה ייצוגית.
עניינן של הבקשה ושל התביעה בעמלה שגובה הבורסה מחברי הבורסה בקשר עם עסקאות רכישה וקניה של ניירות-ערך. כפי שיפורט להלן, בתעריפון הבורסה נקבעו סכומי מינימום ומקסימום לעמלה. טענת המבקשת היא כי כאשר ניתנת הוראה לבצע עסקה וזו מבוצעת במספר "מנות", הבורסה גובה את עמלת המינימום עבור כל "מנה" בנפרד, בעוד שהיה עליה לגבות עמלה אחת בגין עסקה אחת.
אופן המסחר בבורסה והמחלוקת בין הצדדים
2. תקנון הבורסה (פרק ו' לחלק השלישי לתקנון, נספח 1 לתגובת הבורסה לבקשה), קובע כי "
המסחר בבורסה מוגבל לחברים". המסחר בבורסה מתנהל אם כן באמצעות חברי בורסה בלבד.
מי שאיננו חבר בורסה ומבקש לקנות ולמכור ניירות ערך בבורסה, איננו יכול לעשות זאת ישירות בעצמו, אלא עליו להתקשר קודם לכן עם חבר בורסה - בנק או בית השקעות הכלולים ברשימת חברי הבורסה. לאותו חבר בורסה ניתנת הוראה לקניה או מכירה של ניירות-ערך, וחבר הבורסה הוא המעביר את ההוראה לביצועה בבורסה (נותן ההוראה יכונה להלן: "
הסוחר". המבקשת ויתר חברי הקבוצה בשמם מוגשת בקשת האישור הם "
סוחרים").
3. תהליך ביצוע הקניה או המכירה של ניירות-ערך מתבצע באופן הבא - הוראת הביצוע שמעביר הסוחר לחבר הבורסה לקניה או מכירה של נייר-הערך מגדירה את הכמות שמבקש הסוחר לקנות או למכור. הוראת הביצוע נכנסת לספר הפקודות של הבורסה, שם היא ממתינה לקונה או מוכר מתאים. לעיתים לא נמצא מוכר/קונה המעוניין למכור או לקנות את
כל כמות ניירות הערך שהוצעה אלא את חלקה. במקרה כזה, מבצעת הבורסה עסקה הנוגעת רק לחלק מהכמות עליה הורה הסוחר, וההוראה מתחלקת למספר ביצועים חלקיים (אשר יכונו להלן: "
מנות").
4. הקשר בין חברי הבורסה לבין הבורסה מוסדר באמצעות תקנון הבורסה. המלומד פרופ' גרוס במאמרו "הבורסה לניירות ערך, חשיבותה הכלכלית של בורסה - מעמדה ורישויה", סבור כי "
יש לתקנון נפקות חוזית בין חבריה", אך מאחר והוא נדרש לאישור ע"י שר האוצר, ניתן לראות בו יותר מאשר מסמך הסכמי בין חברי הבורסה.
בע"א 4275/94
הבורסה לניירות ערך נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית (פ"ד נ(5) 485) נקבע בהקשר זה כי:
"
תקנון הבורסה אינו הסכם בין חבריה. זהו מסמך אשר הסמכות לקובעו, תכלית ההסדרים שבו והעניינים שניתן להסדיר בו יונקים את חיותם מהוראות החוק. זהו מסמך הפונה אל ציבור בלתי מסוים של גופים ופרטים וחל על ציבור זה, בשל כך, הנורמות הקבועות במסמך זה אינן נורמות חוזיות. הן עולות כדי תקנות בנות-פועל תחיקתי".
5. כפי שיפורט להלן, לצרכי ההכרעה בהחלטה הנוכחית, אינני סבורה כי יש הכרח להכריע בשאלת אופיו המדויק של תקנון הבורסה כהסכם. יצוין בהקשר זה כי לשיטתה של המבקשת עצמה, בכל הנוגע לשאלות נושא הבקשה דנן, הבורסה "
חובשת כובע פרטי לחלוטין", ולא כובע של רשות מנהלית (ר' ס' 87 לסיכומי המבקשת). לטענת המבקשת, תעריפון הבורסה - הנספח לחלק השישי בתקנונה (להלן: "
התעריפון"), עוסק בעמלות שגובה הבורסה לכיסה הפרטי, והוא שונה מחלקים אחרים של התקנון העוסקים ב"מטרותיה הציבוריות" של הבורסה.
על-כל-פנים, אני סבורה כי לצורך ההחלטה בבקשה דנן, די בכך שייקבע כי בין הבורסה
לבין הסוחרים אין קשר הסכמי המתייחס לשיעור העמלות שגובה הבורסה, וכי נושא זה מוסדר במסגרת הסכמים ספציפיים בין הסוחרים ובכלל זה המבקשת, לבין חברי הבורסה איתם הם מתקשרים.
6. בגין ביצוע פעולות המסחר בבורסה משלמים חברי הבורסה עמלות לבורסה. עמלת הקניה או המכירה שגובה הבורסה מחושבת באחוזים מתוך שווי פעולת הקניה או המכירה המבוצעת. גובה העמלה מפורט בתעריפון, המפורסם ומתעדכן מעת לעת על ידי הבורסה הנספח להנחיות על פי החלק השישי של תקנון הבורסה (נספח ד' לבקשה המתוקנת). גובה העמלה שגובה הבורסה מוגבל בעמלת מינימום ועמלת מקסימום שהוגדרו בתעריפון.
7. הצדדים חלוקים ביניהם ביחס להגדרת המונח "עסקה" בתעריפון. הבורסה מפרשת את המונח "עסקה" כמתייחס לכל ביצוע חלקי של הוראה או פקודה של הסוחר. עסקה, לגישת הבורסה, כוללת כל מפגש בין פקודת קנייה ופקודת מכירה, אף אם מדובר במפגש בסכום חלקי מהסכום הכולל של ההוראה. המבקשת טענה מנגד כי המונח "עסקה" מתייחס לביצוע הוראת הקניה או המכירה במלואה.
טענות הצדדים
8. לטענת המבקשת, תעריפון הבורסה איננו מתייחס לביצועים חלקיים. למרות זאת, הבורסה גובה עמלה תוך ראיית כל ביצוע חלקי כעסקה בפני עצמה, ומחייבת כל ביצוע חלקי כזה בעמלה נפרדת הנגזרת משווי המנה, ובמקרים המתאימים - עמלת מינימום או עמלת מקסימום.
כתוצאה מכך, כאשר שיעור העמלה המחושב בגין הביצוע החלקי של כל אחת מהמנות נמוך מעמלת המינימום, גובה הבורסה את עמלת המינימום מספר רב של פעמים. כאשר ערך העמלה בגין הביצוע החלקי גבוה מעמלת המקסימום, גובה הבורסה את עמלת המקסימום מספר רב של פעמים.
דרך פעולה זו מובילה - לטענת המבקשת - לכך שבמקרים רבים גובה הבורסה עמלה הגבוהה לאין שיעור מעמלת הקניה או המכירה המוסכמת הנקובה בתעריפון. לסוחר אין דרך לדעת מראש בכמה מנות תתבצע העסקה שביקש, ולכן אין לו כל דרך לדעת מראש מהי העמלה שתיגבה ממנו בסופו של דבר. לטענת המבקשת, שאלת גובה העמלה עשויה לשנות את שיקוליו של הסוחר ואת תחשיביו בנוגע לכדאיות העסקה. למרות זאת, גובה העמלה מתברר רק לאחר ביצוע ההוראה, ואין דרך - לטענת המבקשת, לדעת אותו מראש.
9. הבורסה טענה כי דין הבקשה להידחות. היא טענה כי אין יריבות בין המבקשת ויתר הסוחרים לבינה. זאת משום שהמסחר בבורסה מבוצע על ידי חברי הבורסה בלבד, והם אלה המשלמים את העמלות לבורסה. כן טענה הבורסה כי אין ממש בטענות הפרשניות של המבקשת גם לגופן, וכי היא רשאית - מכוח הפרשנות הנכונה של הוראות התקנון והתעריפון - לגבות עמלה בגין כל מפגש בין פקודת קנייה לפקודת מכירה, גם אם אין מדובר בפקודה המתייחסת להוראה במלואה.
הבורסה טענה כי ישנה הבחנה בין "עסקה" לבין "פקודה". פקודה היא הוראה שנותן חבר בורסה לקנות או למכור נייר-ערך. עסקה מתבצעת כאשר פקודה "פוגשת" פקודה נגדית. עסקה יכולה להתבצע על כל הפקודה או על חלק ממנה, בהתאם לשאלה איזו פקודה נגדית "פוגשת" הפקודה. כאשר פקודה אחת "פוגשת" מספר פקודות נגדיות, אשר כל אחת מהן מתייחסת רק לחלק מכמות המניות שביקש המוכר למכור (או הרוכש לקנות), מתבצעת אותה פקודה במנות, ומתבצעות למעשה מספר עסקאות, כמספר הפקודות הנגדיות.