דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית המתייחסת לתחולת חוק הספאם על שירות פירסום של גוגל

ההסדר שבחוק התקשורת לעניין "דואר זבל" (spam) אוסר, בין השאר, על שיגור דבר פרסומת באמצעות "הודעה אלקטרונית" בלא קבלת הסכמה מפורשת בכתב מראש של הנמען. מה משמעות המונח "הודעה אלקטרונית" לעניין הסדר זה? האם היא כוללת גם דבר פרסומת המוצב באתר תוכן בו מבקר הגולש ברשת האינטרנט? האם העובדה שהמפרסם משתמש בתוכנה מיוחדת על מנת לגרום לכך שהגולש יתקל בפרסומות של אתרים בהם ביקר בעבר מביאה להחלת ההסדר בעניין "דואר זבל"? שאלות אלו הן העומדות ביסוד התובענה שלפני.

רקע - שרות ה- Remarketing של גוגל

1. המשיבה 1, Google Inc. (להלן: "גוגל ארה"ב") היא תאגיד המאוגד על פי חוקי מדינת דלאוור, ארה"ב. גוגל ארה"ב מספקת מגוון שירותים מקוונים, ובכללם את מנוע החיפוש הפופולארי "גוגל". המשיבה 2, Google Ireland Ltd. (להלן: "גוגל אירלנד"), היא תאגיד המאוגד על פי דיני מדינת אירלנד, והיא המופקדת על ההתקשרות עם מפרסמים במספר מדינות, ובכללן ישראל, מטעם קבוצת גוגל (להלן יכונו גוגל ארה"ב וגוגל אירלנד יחדיו, "גוגל").
2. בין מגוון פעילותיה של קבוצת גוגל, היא עוסקת גם במתן שירותי פרסום אינטרנטיים למפרסמים. עניינה של התובענה שלפני בסוג אחד של שירותי פרסום אינטרנטיים אותה מציעה גוגל ללקוחותיה, אשר מתבצע באמצעות תוכנה המכונה ע"י גוגל "Remarketing" (להלן: "תוכנת ה- Remarketing"). להלן יכונה שירות פרסום זה, העומד כאמור בלב התובענה שלפני, "שרות ה- Remarketing".
3. הרעיון הבסיסי מאחורי שירות ה-Remarketing  הוא לאפשר למפרסם לכוון את הפרסומות לאותם משתמשי רשת אשר גלשו בעבר באתר האינטרנט של המפרסם (או בדפים מסוימים באותו אתר). הנחת המוצא היא שגולשים אלו הם לקוחות פוטנציאליים אשר יש להם עניין במוצרים או בשירותים שמציע המפרסם, וכי פניה ממוקדת אליהם היא בעלת סיכויי הצלחה גבוהים יותר מאשר פניה לגולש אקראי (כך, למשל, אם אדם גלש באתר האינטרנט של חברה המתמחה בארגון טיולים למזרח הרחוק יש להניח כי קיים סיכוי גבוה יחסית שהוא מתעניין באפשרות של ביקור במזרח הרחוק, ועל כן מהווה מטרה טובה יותר לניסיונות שיווק חוזרים של אותה חברה מאשר הגולש הממוצע).
4. הטכניקה באמצעותה פועלת תוכנת ה- Remarketing, לפי הסברי גוגל, היא השתלת מזהה עוגייה אנונימי (cookie identifier) בדפדפן של גולש המבקר באתר האינטרנט של המפרסם, באופן המאפשר לגוגל ליצור "רשימת לקוחות" המורכבת מאותם גולשים שביקרו באתר המפרסם. גוגל מדגישה כי "רשימת לקוחות" זו איננה שמית, ואינה כוללת נתונים אישיים של המשתמש, אלא מורכבת רק ממספר מזהה שניתן על ידי גוגל, המאפשר לאתר את דפדפן האינטרנט ממנו בוצעה גלישה לאתר המפרסם. כן מציינת גוגל כי תוכנת ה – Remarketing פועלת ללא קשר לדרך בה הגיע הגולש לאתר המפרסם, וממילא אין קשר הכרחי בין פעולתה לבין שימוש במנוע החיפוש "גוגל" (דהיינו בין אם המשתמש הגיע לאתר המפרסם באמצעות מנוע החיפוש "גוגל", ובין אם לאו, הוא יסומן באמצעות מזהה העוגייה האנונימי, וייכלל ב"רשימת הלקוחות" שתרכיב גוגל).
5. מרגע שגולש נכלל ב"רשימת הלקוחות" של מפרסם נתון דואגת גוגל לכך שפרסומות של המפרסם יכוונו לאותו גולש. האמצעי המרכזי בו היא עושה שימוש כיום על מנת להשיג מטרה זו הוא רכישת שטחי פרסום אצל ספקי תוכן שונים באינטרנט, שחלקם בשליטת קבוצת גוגל (כגון YouTube) וחלקם אינם בשליטתה (כגון אתרי The Marker ו- גלובס), וניתוב הפרסומות לאותם שטחי פרסום באופן המאבחן בין הגולשים בהתאם ל"רשימות הלקוחות" בהן הם מופיעים. כתוצאה מכך, גולש אשר ביקר בעבר באתר אינטרנט של מפרסם אשר מנוי על לקוחות שירות ה- Remarketing צפוי להיתקל בפרסומות של אותו מפרסם כשהוא גולש באתרי התוכן אשר השכירו שטחי פרסום לגוגל.
6. התוצאה המתקבלת בעקבות השימוש בשיטת השיווק האמורה (אשר לדברי גוגל מופעלת גם על ידי מספר מתחרים הפועלים בתחום זה) היא ששני גולשים הצופים בו זמנית באותו אתר תוכן (לדוגמא שני גולשים המבקרים באותה נקודת זמן באתר The Marker וצופים בדף "שוק ההון") עשויים להיתקל בפרסומות שונות, וזאת בהתאם לאתרים אליהם גלשו בעבר (כך, למשל, לגולש אשר ביקר בעבר באתר של סוכנות נסיעות המתמחה בארגון נסיעות למזרח הרחוק תוצג באתר The Marker , בשטח שנשכר על ידי גוגל, פרסומת של סוכנות הנסיעות בעניין טיול לסין, בעוד שלגולש האחר, שלא ביקר באתר זה, תוצג פרסומת מטעמה של חברת המזון שבאתר האינטרנט שלה הוא מבצע את קניותיו).
7. המבקש בתיק שלפני סבור כי שירות ה- Remarketing של גוגל מבוסס על שיטת שיווק פגומה. לטעמו הוא מביא לפגיעה בפרטיותו של הגולש, מאחר שהוא גורם לכך שהוא "נרדף" על ידי פרסומות המשקפות את היסטוריית הגלישה שלו. בנוסף, סבור המבקש כי שירות
   ה- Remarketing גורם להטעיית הלקוחות (ככל שאינם מודעים לקיומו), מאחר שהוא יוצר אשליה לפיה המפרסם הינו גורם רציני, המשקיע בפרסום הרבה מעבר להשקעתו האמתית (הגולש עשוי לסבור כי המפרסם הספציפי רכש שטחי פרסום באתרי תוכן רבים ויוקרתיים, שעה שלמעשה גוגל היא שרכשה את שטחי הפרסום, ופיצלה אותם בין מפרסמים רבים). טיעונים אלו ודומיהם מעוררים סוגיות מעניינות, ואולם לא זהו המקום לדון בהן. הטעם לכך הוא שהתובענה שלפני הוגשה על בסיס עילה משפטית אחרת, הפרת הוראת סעיף 30א. לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק התקשורת"), הידוע גם בכינויו "חוק דואר זבל" או "חוק הספאם" (להלן: "ההסדר בעניין דואר זבל"). מכאן שגורלה של בקשת האישור שלפני יקום או יפול בהתאם לשאלה האם עלה בידי המבקש להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע כי שרות ה- Remarketing שמציעה גוגל מפר את הוראות ההסדר בעניין דואר זבל.
8. ויובהר, הגבלת התובענה שלפני לעילה של הפרת ההסדר בעניין דואר זבל נובעת, כך ניתן להניח, מהעובדה שניתן להגיש בקשה להכרה בתובענה כייצוגית בגין הפרה של ההסדר בעניין דואר זבל, וזאת בהתאם לפריט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. לעומת זאת הגשת תביעה במסגרת חוק תובענות ייצוגיות בגין העילות האחרות מעוררת במקרה שלפני קשיים לא מבוטלים. מכאן שצמצום הדיון לשאלת ההפרה של ההסדר בעניין דואר הזבל איננה רק תוצאה של עילות התביעה שנטענו על ידי המבקש ובא כוחו, אלא גם של המסגרת הדיונית שנבחרה על ידם.

הטענה כי שירות ה- Remarketing של גוגל מפר את ההסדר בעניין דואר זבל

9. תכליתו של ההסדר בעניין דואר זבל מוסברת בדברי ההסבר להצעת החוק שהוגשה מטעם הממשלה (הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33), התשס"ה – 2005), באופן הבא:

"תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימילה), המכונה "spam" הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה.