דויטש ואח' נ' עיריית ירושלים

החלטה

1.לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת א' שניידר) (ת.א. 28155-04-11) שניתנה ביום 11.7.11, בה נדחתה בקשת המבקשים ליתן צו מניעה זמני בגדרו של ההליך הנ"ל, להורות למשיבה להפסיק את השימוש בשטח המגרש ברח' זרחי ישראל בשכונת רמות בירושלים (להלן: "המגרש").

הרקע לבקשה

2.תכנית מתאר מקומית 3233 (להלן: "התכנית") אושרה ביום 27.6.1983, ועל פיה השימוש המותר במגרש הינו:

"השטח הצבוע בתשריט בצבע ירוק מותחם בקו חום כהה הוא שטח ספורט וחלות על שטח זה ההוראות הבאות:

(א) פיתוח השטח יבוצע בהתאם לנספחי פיתוח מס' 1-4.

(ב) על השטח יוקמו מתקני אתלטיקה ומגרשי טניס". (סעיף 11 לתקנון התכנית).

נספח הבינוי מס' 1 לתכנית, מפרט את מיקומם של מתקני האתלטיקה והטניס, כאשר מתקני האתלטיקה יוצבו בסמיכות לבית המגורים במטרה לא להפריע את שלוות התושבים המתגוררים בקרבת מקום, ולא כך לגבי מגרש הטניס או כדורסל, היוצרים רעש רב יותר.

בסביבות נובמבר 2010 ומבלי לקבל היתר בנייה, לטענת המבקשים, שאף טוענים כי אף בניגוד לתקנון התכנית, ביצעה המשיבה עבודות בנייה לרבות הכשרת שטח למגרש כדורסל מרושת ברשת ברזל ומואר בתאורה חזקה, במרחק של כ- 21- 25 מט' בלבד מביתו של מבקש 1 ובמרחק כ- 40 מ' מבית מבקשים2- 4.

החלטת בית משפט קמא

3.בגדרה של התובענה עתרו המבקשים למתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להפסיק השימוש, שלא כדין, בשטח המגרש בעילת מטרד.

המשיבה טענה כי המגרש נבנה מכוח היתר בנייה ביום 20.12.09 ותואם את השימוש והייעוד בתכניות התקפות. התברר במהלך הדיון שאכן ניתן היתר. עם זאת, בתגובתה מודה המשיבה כי בחינה נוספת של התכנית העלתה כי היה מקום לפרסם הקלה מהוראות נספח הבינוי (להלן: "ההקלה"), נוכח העובדה שבינוי המגרש אינו תואם את הוראות הבינוי בנספח לתכנית, אולם לאור תורת הבטלות היחסית אין בפגם זה כדי לרדת לשורשו של היתר הבנייה ולהוביל לבטלותו או למתן צו מניעה זמני. כעולה מהחלטת בית המשפט קמא, אין מחלוקת כי אכן לא פורסמה ההקלה ולכן נפל פגם בפעילותה של המשיבה כרשות מנהלית.

4.בדיון בבית משפט קמא, הפנו המבקשים לע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לו(1) 337, שם קובע כב' השופט (כתוארו דאז) א' ברק כדלקמן:

"מכאן, שעקרון הבטלות אינו גולם הקם על יוצרו אלא שפחה המשרתת את צורכי אדונה. בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוג הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים. הדבקת תוויות של בטלות אין בה כדי לפתור בעיה המתעוררת. ייטען בוודאי, כי גישה "יחסית" זו לעקרון הבטלות יש בה כדי לטשטש את ההבחנה בין בטלות נפסדות, ויש בה כדי להפוך החלטה בטלה (Void) להחלטה נפסדת (voidable), הניתנת לביטול. טענה זו אין בידי לקבלה. יחסיות הבטלות אינה שקולה כנגד נפסדות ההחלטה... נמצא כי בכל עניין יש לבחון את מהות הפגם, את תוקף הסעד, את סוג ההליך ואת זיהויו של בעל העניין". (שם, פסקה 10).

בית המשפט קמא לא קיבל את עמדת המבקשים כי יש להקיש, מקל וחומר, מן ההליך הפלילי האמור למקרה שלפנינו, לצורך ההחלטה אם ליתן סעד זמני אם לאו.

בית המשפט קמא קבע כי אמנם היתה חריגה מהתב"ע, אך מהותו ואופיו של הפגם (אי פרסום ההקלה) צריך להיבחן "בעיניים" פחות מחמירות, במסגרת ההליך האזרחי, ומקל וחומר במסגרת בקשה למתן סעד זמני, מאשר בהליך הפלילי, כפי שנבחן הפגם בפרשת ע"פ 768/80 הנ"ל.

ומוסיף בית משפט קמא:

"מבלי לקבוע מסמרות אם היו בידי המבקשים טענות טובות ומשכנעות אילו ניתנה להם הזדמנות להשמיען במסגרת פרסום ההקלה – נראה שאין המקרה דנן מצדיק מתן סעד זמני, וגם האפקטיביות של הסעד הזמני, אילו היה ניתן, מוטלת בספק". (שם, פסקה 12).

כן נקבע כי בניית המגרש בשנת 2010 נבעה מצורך ציבורי גדול ודרישה של תושבי השכונה ליתן מענה להעדרם של מגרשי ספורט באזור, וכמו כן המגרש שנבנה הוא קטן באופן ניכר משטח הספורט והנופש המאושר במקום.

כן ניתן משקל בהחלטת בית המשפט קמא לטענת המשיבה כי אם בני הנוער יפרצו אותו, יטפסו על הגדרות, הם ייפגעו בעצמם, ואם העיריה תפרק את הגדרות, ישחקו בכדור שיתגלגל לכביש וייחשפו לאסון גדול יותר.